דף הבית >> כתבות >> התובע הייצוגי ופקיד השומה
מיסים טז5/ (אוקטובר 2002) א‑143
התובע הייצוגי ופקיד השומה
 
מאת
 
עו"ד יוחנן בהלול
 
רקע
 
חדשות לבקרים אנו מתבשרים על הגשתן של תביעות ייצוגיות כנגד חברות וגופי ענק, ועל שימוש גובר והולך בכלי דיוני יעיל ורב עוצמה זה.
 
התביעה הייצוגית מספקת דרך התמודדות נוחה - ולעתים אף הכרחית ובלתי נמנעת - של יחידים ושל צרכנים כנגד גופים כלכליים חזקים, אשר היתה חסרת משמעות אם צרכן בודד, או אפילו מספר צרכנים יחדיו, היו מגישים תביעה בגין הנזק או העוולה שנעשתה כלפיהם אישית.
 
מטרתה של התביעה הייצוגית היא להביא בפני בית המשפט עניינים שלא היו מגיעים לבית המשפט אילולא היתה קיימת דרך תביעה מסוג זה. הכוונה בעיקר לאותם מקרים שבהם לקבוצה גדולה של אנשים נגרם נזק אשר גובהו ביחס לכל אחד מהם הינו קטן מכדי שיצדיק הגשת תובענה אישית; כלומר, המדובר במקרים שבהם עלויות ההתדיינות המשפטית עבור כל יחיד הינן גבוהות מן הפיצוי שהוא עשוי לקבל במידה שיזכה בתביעה.
 
כך לדוגמה, צרכן שגילה שהוטעה או רומה על ידי ספק שירותים באופן שגרם לו לנזק של עשרות שקלים, יהסס ולא ימהר לשכור את שירותיו של עורך דין על מנת להשיב את כספו, ואין לו כל תמריץ איפוא לפתוח בתובענה אישית. התובענה הייצוגית מאפשרת לאחד מיחידים אלה להגיש תביעה בשם כל הניזוקים חברי הקבוצה, והתמריץ שלו לתבוע הינו התשלום שייפסק לו בסוף ההליך, או תובע בעל יוזמה שבית המשפט עשוי לפסוק לו בסוף ההליך פיצוי על מאמציו למען הקבוצה.
 
נושא מאמר זה הוא סוגיית מיסויו של התובע הייצוגי על הפיצוי שקיבל במסגרת התביעה הייצוגית שהגיש. סוגייה זו לא הובאה עד כה, למיטב ידיעתי, בפני הערכאות בישראל, ולא נקבעו לה אמות מידה וקריטריונים על ידי רשויות המס.
 
הליך התובענה הייצוגית
 
עד סוף שנות השמונים לא נעשה שימוש רב בתביעה הייצוגית לאור פרשנות מצמצמת שנתנו בתי המשפט לתקנה שאיפשרה הגשתן של תביעות אלו. החל בשנת 1988, בעת שתוקן חוק ניירות ערך, התשכ"ח‑1968, באופן שנקבע בו הסדר ספציפי ביחס להגשת תובענה ייצוגית, נפתחה הדרך לקביעת הסדרים דומים בחוקים ספציפיים.

חוקים אלה הינם חוק הגנת הצרכן, התשמ"א‑1981, חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ו‑1986, חוק למניעת מפגעיים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב‑1992, חוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א‑1981, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א‑1981 וחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו‑1996. את ההסדר שבחוק ניירות ערך החליף הסדר חדש המעוגן בחוק החברות החדש.
 
בד בבד עם הגשת תביעתו, מגיש התובע הייצוגי בקשה לבית המשפט לאישור התביעה כתביעה ייצוגית.
 
לרוב ניתן האישור מקום שנוכח בית המשפט, שהתביעה משרתת את כלל הצרכנים או חברי הקבוצה שבשמם הוגשה התביעה. לאחר אישורה, רשאים הצרכנים או החברים בקבוצה להודיע על רצונם להיכלל בתביעה ולהצטרף אליה.
 
לאחר שאושרה כתובענה ייצוגית, עשויים להפוך כל חברי הקבוצה לשותפים פסיביים בהליך, כאשר התובע-יוזם התובענה מייצג, למעשה, את כולם. הדבר קורה לאחר שבית המשפט מודיע, לאחר אישור התובענה כתובענה ייצוגית, לכל חברי הקבוצה על הגשת התובענה במסגרתה הם מיוצגים. לרוב נחשבים חברי הקבוצה כמיוצגים בתביעה כל עוד לא הודיעו אחרת. הנחת המחוקק במקרה זה היא, כי לחברי הקבוצה אין את הרצון והיכולת להקדיש ממרצם ומזמנם להשתתפות פעילה בתביעה וההנחה היא, שמעטים מהם יטרחו להגיב להודעה זו. כמו כן, מחיר השתתפותם בתביעה "בעל כרחם" הוא נמוך ובוודאי משתלם: אם תצליח התביעה, יזכה כל אחד מהם בפיצוי יחסי מכלל הסכום שייפסק לזכות התובעים ללא כל מאמץ וטרחה מצידו. אם תיכשל התביעה, אף אחד מחברי הקבוצה, למעט התובע-היוזם, לא יצטרך לשאת בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עורכי הדין, גם אם ייפסקו כאלה.
 
 
מהות התמריץ לתובע הייצוגי
 
על אף שבהגשת התביעה הייצוגית תורם התובע הייצוגי לביצור מעמדם של הצרכנים או של חברי הקבוצה, שאלה נכבדת היא, מדוע כדאי יהיה למי שנזקו מגיע לסכום זעום כל-כך לנהל תביעה בסדר גודל עצום, אשר סביר שיהיה כרוך בהשקעה לא מבוטלת של משאבים, מאמצים וזמן.
 
לשם כך מסר המחוקק בידי בית-המשפט את האפשרות לתגמל את התובע הייצוגי-יוזם ההליך, על מנת שיביא את העוולה הקבוצתית לבירור משפטי.
 
כך למשל, קובע סעיף 35ט לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א‑1981, תחת כותרת השוליים "שיפוי ופיצוי מיוחד":
 
"פסק בית המשפט פיצוי כספי בתובענה ייצוגית, רשאי הוא להורות כי חלק הנראה לו מהסכום שפסק, לאחר ניכוי הוצאות ושכר טרחת עורך דין, ישולם לתובע שטרח בהגשת התובענה ובהוכחתה, והיתרה תחולק בין הנמנים עם הקבוצה באופן יחסי לנזקיהם".

בעידודו של המחוקק, הופך האזרח ל"שליח ציבור" בעשותו שירות לכל אותו ציבור של נפגעים כהתרעת נותני שירות גדולים מניצול כוחם לרעה כנגד הצרכן. תגמול זה נקבע, בין היתר, על-פי גודל התביעה והסכום שנפסק, המאמץ והמשאבים שהושקעו בניהולה ובאופן הניהול עצמו, והוא עשוי להיות גדול ביותר.
 
התובע הייצוגי זוכה לרוב בפטור מוחלט מאגרת בית המשפט, או בגובה אגרה המחושב לפי תביעתו האישית של התובע הייצוגי במסגרת התביעה הייצוגית.
 
ראוי לציין, כי במידה שלא ניתן אישור בית-המשפט לניהול התביעה כתובענה ייצוגית, עשויים התובעים להיות מחויבים בהוצאות משפט כבדות. בדרך כלל נוהג בית-המשפט עם התובעים חסד ולא משית עליהם הוצאות משפט העולות על כמה עשרות אלפי שקלים, ולעיתים אף פחות מכך, וזאת אף כאשר נדחית בקשתם - כל זאת מאחר שאותם תובעים ניסו, למעשה, לתת "שירות" לציבור ובכדי שלא להרתיע תובעים ייצוגיים בעתיד.
 
בין התובעים הייצוגים נמנים כאלה שהינם תובעים "מקצועיים", קרי אזרחים, לרוב עורכי דין, אשר שמו להם למטרה להגיש את התובענה הייצוגית בשל התמריץ הכספי של הפיצוי לתובע, למקרה שתתקבל התביעה.
 
בהקשר זה דחה בית המשפט העליון (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פד"י מט(5) 774) הבחנה שביקשו נתבעים לעשות בין תובע "מקצועי", כלומר תובע שרכש מניות רק לצורך היותו כשיר לתבוע בשם בעלי המניות הנפגעים, לבין משקיע תמים שנפגע. בית המשפט העליון דחה את בקשת הנתבעים לגלות מסמכים המצביעים על השקעות ורכישות בניירות הערך של החברה הנתבעת, שהצגתם נועדה להצביע על העדר השקעה "תמימה" מצד התובע, תוך קביעה שהתביעה הייצוגית היא מכשיר המגן על הפרט ועל הכלל, ויש להיזהר מפני הרתעת תובעים תמימים משימוש בה. עם זאת, קבע בית המשפט העליון, כי לעתים יהיה אפשרי גילוי אופן ההשקעות של התובע בפני בית המשפט (רע"א 1561/95 גבריל נ' אליאנס, דינים עליון מג 909).
 
השלכות המס של התשלום לתובע הייצוגי
 
הפקודה מגדירה "הכנסה" בסעיף 1 כדלקמן:
 
"סך הכנסתו של אדם מן המקורות המפורשים בסעיפים 2 ו‑3, בצירוף סכומים שנקבע לגביהם בכל דין שדינם כהכנסה לעניין פקודה זו".
 
הגדרה זו הנה הגדרה תיאורית, שאינה מגדירה למעשה, מהו תקבול המהווה הכנסה ומהו תקבול שאינו בא בגדר מונח זה.
 
על-מנת שרווח או השתכרות ייחשבו כהכנסה נדרש, כי יתקיימו שני תנאים מצטברים:
 
א.  התקבול צריך לנבוע ממקור כלשהו, הנחשב על-פי תפיסתה של הפקודה כמקור המניב הכנסה שבפירות;
ב.  התקבול עצמו צריך לשאת אופי של הכנסה שבפירות.

כפי שנראה להלן, התשלום המיוחד אינו עונה לשתי הדרישות המצטברות האמורות.
בסיס דיני המס בישראל לעניין מיסוי הכנסה שבפירות מבוסס, למעשה, על תורת המקור, שנתקבלה כירושה עוד מימי המנדט הבריטי.
 
שיטת הייחוס הבריטית, ושיטת המס הישראלית בעקבותיה, נמנעות מהטלת מס על רווחים מקריים ואקראיים, החסרים מקור מוגדר.
 
סעיף 2 לפקודה מונה את מקורות ההכנסה השונים הנחשבים כמקורות מהם נובעת הכנסה שבפירות. לפיכך, יש לבחון בראש ובראשונה, האם התשלום המיוחד בענייננו נכנס בגדר אחד המקורות שבסעיף 2.
 
שמונה סעיפי משנה של סעיף 2 נחשבים כמקורות "ספציפיים" (סעיפי משנה 2(1) - 2(9)). התשלום המיוחד אינו נכנס בגדר אף אחד ממקורות אלה: עסק ומשלח-יד, עבודה, דיבידנד, ריבית והפרשי הצמדה, גמלאות, מקרקעין, נכסים אחרים, חקלאות, פטנט וזכות יוצרים.
 
ייתכן שתובע "מקצועי", כפי שתואר לעיל, אשר מגיש תביעות ייצוגיות רבות, עשוי להיחשב כמי שהכנסתו היא ממקור של עסק, שכן הוא עושה שימוש בידע מקצועי ובמיומנות לשם הפקת הכנסה באופן חוזר ונשנה. אולם להמשך מאמר זה לא נידרש להבחנה שבין תובע זה לבין תובע "תמים", ונדון בתשלום הניתן לתובע התמים, אשר תביעתו לבית המשפט עשויה להיות חד-פעמית.
 
לעניין סעיף משנה 2(10) הקובע מקור הכנסה שיורי הכולל, כביכול, אף הכנסה שאין לה מקור עצמאי ומוגדר בסעיפי המשנה האחרים, הרי שהתשלום המיוחד אינו בא אף בגדר מקור זה, כמוסבר להלן.
 
ד"ר אמנון רפאל קובע בספרו מס הכנסה לגבי סעיף 2(10) כדלקמן:
 
"סעיף 2(10) רחב מאוד בהיקפו, אך גם לגביו חשוב לזכור, כי שיוך רווח אליו מותנה בשלושה דברים: ראשית, כי לרווח או להשתכרות מקור כלשהו, שמקובל לפי תפיסתה של הפקודה לראותו כמקור המניב הכנסת פירות; שנית, כי התקבול המסוים שמניב אותו מקור יהא בגדר הכנסה לפי תפיסתנו אנו; ושלישית, כי ההכנסה תבוא בגדר הכנסת פירות כשאר ההכנסות המנויות בסעיף 2 לפקודה...
 
סיכומו של דבר: סעיף 2(10) לפקודה מדבר בהכנסה ממקור, אשר לא צוין במפורש בסעיפי-המשנה האחרים לסעיף 2 לפקודה. אין הוא בא להטיל מס על תקבולים הוניים או על תקבולים הנעדרים כל מקור. לסעיף 2(10) ישויכו רק תקבולים, המהווים הכנסת פירות והנובעים ממקור, אשר לפי תפיסת הפקודה נמנה עם אלה המניבים הכנסת פירות" (אמנון רפאל, מס הכנסה, הוצאת שוקן, 1995, עמוד 144, להלן - "רפאל").
 
בע"א 597/75 ברנשטיין נ' פ"ה פתח תקווה, פד"א ט' 157 התייחס בית המשפט מפורשות לעניין זה:

"...כידוע גם סעיף 2(10) כפוף לכלל, שכל המקורות המנויים בסעיף 2 הם מקורות של הכנסה שבפירות. תפקידו של סעיף 2(10) אינו ליצור יוצא מן הכלל אלא רק למנוע שרשימת המקורות שבסעיף 2 תיראה כרשימה סגורה ממצה..."
 
בע"א 533/89 פשמ"ג נ' זילברשטיין ומינץ (פורסם ב"מיסים" ז5/, עמוד ה‑59) נקבע כך:
 
"עם זאת, גם על המקור העשירי יש להחיל את המגבלה המתבקשת מאיפיון המקורות המפורטים בסעיף 2(1) עד סעיף 2(10), ולהגבילו לעניינים עסקיים."
 
פרופ' אהרון יורן כתב אף הוא בעניין זה, כי:
 
"'מקור אחר' משמעותו מקור שגלומה בו היכולת ליצור באופן חוזר ונשנה הכנסות דומות." (אהרון יורן, "ארבעים שנה לדיני המס בישראל", משפטים יט', 755).
 
בהתאם לגישה זו, בתי-המשפט קבעו, כי רווח או השתכרות באים בגדר סעיף 2(10) רק כאשר נבעו ממקור הכנסה הנחשב כמקור המניב הכנסת פירות. הפסיקה הקיימת מתייחסת למבחנים מקובלים, כגון ידענותו ובקיאותו של הנישום, קירבה לעיסוק הרגיל, קיום מבנה וארגון של עסק, טיב הנכס, מחזוריות הפעילות, תדירות העסקאות, צורת המימון וכו'. עיקר הדגש הינו על היותה של הפעילות חוזרת ונשנית, קבועה ויציבה.
 
כאשר מדובר בתקבול חד-פעמי, סופי, אשר אינו נובע מכל פעילות בעלת גוון עסקי כלשהו, קל יהיה לטעון, כי אין המדובר בפעילות חוזרת ונשנית, ללא כל מאמץ מאורגן ושיטתי להפקת הכנסה, ואשר אין בצידו זכות שימוש או תביעה נוספת, לא כל שכן מחזוריות, וזהו תקבול הדומה למציאה.
 
לכאורה, היה מקום להבחין בין מקרה בו הגיש התובע הייצוגי את התביעה וטען כי הוא נכלל בקבוצה הנפגעת, אותה הוא מבקש לייצג, בשל פגיעה בענייניו הפרטיים, לבין מקרה בו הכללתו בקבוצה הנפגעת היא בשל פגיעה בענייניו העיסקיים, כמו למשל, כשהתביעה היא נגד חברת טלפון וטענת התובע הייצוגי היא, כי הוא נפגע בשל קו הטלפון העיסקי שלו במשרדו.
 
לדעתנו, אין הבחנה ברורה בין שני מקרים אלו. באשר לחלק הפיצוי המגיע לתובע הייצוגי בשל עניינו האישי, בגינו טען להכללתו בקבוצה הנפגעת-התובעת, הרי שאין ספק, כי מיסוי אותו חלק ייגזר מאופיו של הפיצוי כפרטי או כעיסקי.
 
אולם, חלק הפיצוי בגין היוזמה ליטול את ניהול התביעה הייצוגית - שהוא משמעותי לאין ערוך מן הפיצוי האישי - הינו תמריץ במישור העקרוני של ניהול תביעה ייצוגית, על כל המשתמע מכך. תמריץ זה מנותק, לדעתנו, מנסיבות הכללתו של התובע הייצוגי במסגרת הקבוצה הנפגעת-התובעת. על ניתוק זה אנו למדים גם מפסיקת בית המשפט העליון שצוינה לעיל בפרשת טצת, אשר לפיה אין שונה דינו של תובע תמים מזה של תובע "מקצועי", אשר רכש מניות רק לצורך היותו כשיר להגיש תביעה ייצוגית, תוך קביעה גורפת, כי התביעה הייצוגית היא מכשיר המגן על הפרט ועל הכלל ויש להיזהר מפני הרתעה משימוש בה.

יחד עם זאת, אין ספק כי העדרם של מרכיבים עסקיים כלשהם בתביעת התובע הייצוגי יחזקו עוד יותר את הסברה, כי אין המדובר בתקבול בעל אופי פירותי.
 
אף אם נראה בתשלום המיוחד מעין החזר הוצאות ופיצוי בגין המאמץ והזמן שהושקעו בייזום התביעה ובניהול המו"מ לגבי ההסדר לסילוקה, או לחילופין אם נראה בתשלום המיוחד כמעין פיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמה, עדיין חלים הנימוקים שצוינו לעיל, ולא ניתן לראות בכך הכנסה פירותית.
 
בחבק, הוא קובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה, נקבע לעניין זה:
 
"...
2.1.7            לפיצויים כשלעצמם אין מקור מפורש בפקודה. יחד עם זאת, דין הפיצויים כדין המקור שבגינו שולמו, זאת לפי הכלל, שדין הפיצוי כדין הפרצה שאותה הוא בא לסתום..." (עמוד א‑2).
 
פרופ' יורן, במסגרת דיון בפיצויי נזיקין, ממנו ניתן להשליך לענייננו, שולל את אופיו הפירותי של פיצוי בגין פגיעה בזכות אישית:
 
"לענייננו, די בכך, שלפיצוי בגין פגיעה בזכות אישית, הנועד להשיב את מצב הנפגע לקדמותו, אין אופי של הכנסה כל עיקר. הוא מהווה החזר בגין פגיעה בהון, המשולל אופי של הכנסה. בדומה, בפיצוי בגין הוצאות שנגרמו לניזוק בגין הפגיעה, כמו הוצאות רפואיות, ניתן לראות החזר בגין הפגיעה בהון, שהרי לולא הפגיעה לא היו נגרמות ההוצאות. לתקבול כזה אין יסוד ההכנסה ואין יסוד המקור...
 
שוני בהגדרת מושג ההכנסה עשוי לשנות את התוצאה אם נפסקים פיצויים עונשים או פיצויים לדוגמה. בארה"ב נקבע, כי פיצויים כאלה מהווים הכנסה. אצלנו ככל הנראה התוצאה תהיה הפוכה - ספק אם פיצויים עונשים מהווים הכנסה ומכל מקום הם אינם הכנסה ממקור, אפילו הם נפסקים בנוסף להכנסה שאבדה, שכן רק תשלום הפיצוי בא במקום ההכנסה. לא מתקיימת גם התכונה הדרושה כדי שייחשבו כהכנסה "ממקור אחר"" (א. יורן, "מיסוי פיצויי נזיקין", "מסים" ב3/ עמוד א‑13).
 
בשולי חלק זה נציין, כי אף אם נראה בתשלום המיוחד כמעין מענק שהתובע קיבל בגין הטרחה שבהגשת התביעה ובגין השירות העצום שעשה לציבור בכלל ולמינויי הנתבעת בפרט, עדיין על-סמך אותם נימוקים לעיל, מענק זה אינו בא בגדר מענק שהוא הכנסה חייבת לפי סעיף 3(ב) לפקודה, זאת משום שהמענק לא ניתן לצורך ייצור הכנסה מעסק או ממשלח-יד.
 
הפירצה אותה בא לסתום הפיצוי לתובע הייצוגי היא, למעשה, העוול הקולקטיבי שנגרם לקבוצה שלמה. נניח, שהתביעה בגין עוול קולקטיבי זה היתה מוגשת בידי כל חברי הקבוצה יחדיו, קרי אלפי תובעים היו משתתפים בהגשת התביעה. בירור התביעה המשותפת של כל חברי הקבוצה עשוי היה להסתיים במתן פיצוי לכל חברי הקבוצה התובעים, ופיצוי זה ניתן בגין הנזק המשותף שלהם.

החידוש שבתביעה ייצוגית הוא בכך, שנוסף לסך הפיצוי הכולל הניתן לכל חברי הקבוצה, ניתן גם פיצוי לתובע הייצוגי, אשר יזם את התביעה וטרח לנהל אותה בבית המשפט. תגמול זה, כפי שציינו לעיל, הוא פיצוי אותו קבע המחוקק על מנת לעודד הגשת תביעות כאלה. קרי, גם הפיצוי לתובע הייצוגי הוא פיצוי שבא לסתום את הפירצה שנגרמה עקב העוול הקולקיטיבי לכל חברי הקבוצה.
 
טעם זה עשוי להסביר, מדוע אין לראות בפיצוי שניתן לתובע הייצוגי משום שכר או שכר‑טרחה על עמלו.
 
אם היה מדובר בקבוצה רבת משתתפים, אשר תובעת את ריבה בבית המשפט, ונוסף לכך היה קיים גורם אשר היה מייצג את כל התובעים, הרי שניתן היה לטעון כי התביעה היתה מתבררת לה, על ריבוי התובעים שבה, בפני בית המשפט, בין אם היה קיים גורם אשר היה מייצגם ובין אם לאו.
 
במקרה של תביעה ייצוגית, לא היתה מתבררת תביעה כלשהי אם לא היתה מוגשת על ידי תובע ייצוגי ואם לא היתה מאושרת ככזו. קרי, הפיצוי לתובע הייצוגי - כתמריץ להגשת התביעה - מבטא את ההנחה, כי אם לא היה פיצוי כאמור, לא היתה תביעה כלל ולא היה מובא בפני בית המשפט העוול הקולקטיבי כלל.
 
מסיבה זו, ייתכן שאין מקום לעמדה הטוענת, כי התובע הייצוגי מקבל דמי שליחות מיתר התובעים. לכאורה, יכול היה התובע שיזם את ההליך להצטייד בייפוי כוח מאלפי פרטים המהווים את הקבוצה התובעת, ולברר את התביעה המשותפת לו ולכל חברי הקבוצה תוך שהוא מייצג את כל חברי הקבוצה על פי ייפויי הכוח.
 
במצב שכזה ניתן היה לטעון, כי הייצוג של חברי הקבוצה הוא בעל מאפיינים עסקיים, שכן התובע יזם התקשרות עם אלפי גורמים לשם בירור תביעה אשר, בסופו של דבר, עשויה לתת לו שכר נאה על ניהולה, ואלפי גורמים אלו ייפו את כוחו, יש להניח, על פי אמונתם ביכולתו לנהל אותה כראוי, קרי בשל מומחיותו או כישוריו בניהול התביעה.
 
אולם תביעה כאמור שונה מתביעה ייצוגית: מטיבה ומטבעה, חייבת התביעה הייצוגית להתבסס על תובע מייצג, ולולא ייצוג כאמור היא לא תקום לעולם, ולא יתאפשר בירור כלשהו של התביעה. זאת, להבדיל מן המקרה שתואר לעיל, לפיו קיימת אפשרות להגיש תביעה "עצמאית" של כל תובע ותובע בקבוצה.
 
דיוננו עד כה העלה, כי יהא טיבו של התשלום המיוחד אשר יהא, הוא אינו נכלל בגדר הכנסה שבפירות כמוגדר בפקודה.
 
ראוי להקדיש דיון לשאלת אופיו של תשלום המשתלם לתובע ייצוגי לפני בירור התביעה ומתן פסק דין. כאמור לעיל, שיעור ניכר מן התביעות הייצוגיות מסתיים בפשרה בה מקבל התובע (ועורך דינו) סכום גדול, שאינו משקף את הנזק שנגרם לו אישית.
סעיף 88 לפקודה המטיל מס רווח הון בגין העברתו של נכס מחייב קיומם של שלושה תנאים מצטברים, ובראש ובראשונה כי הנכס המועבר יהיה בבחינת "נכס" כהגדרתו בסעיף:

"'נכס' - כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, וכן כל זכות או טובת הנאה, ראויות או מוחזקות...".
 
במקרה דנן, אין המדובר, כמובן, במקרקעין או במיטלטלין, ולכן יש לבחון האם מדובר בזכות או בטובת הנאה ראויה.
החבק, קובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה, מתייחס בהגדרת "נכס" לסוגיית מהותה של "זכות ראויה" כדלקמן:
"כדי שתתחייב מכירתו של נכס במס רווחי-הון, צריך הנכס להיות נכס הוני.
 
קיימים ארבעה עקרונות עיקריים בהגדרת נכס:..
 
(ב)                אף זכויות או טובות-הנאה ראויות או מוחזקות הנן "נכס"..
 
"זכות ראויה" (Chose in Action) פירושה זכות לנכסים שאדם מצפה להם אף שטרם הגיעו לרשותו, ובכדי לממשה נזקק הוא לשיתוף-פעולה מצד הזולת או מצד בית-משפט, כגון זכות לאופציה, ירושה שטרם נתקבלה, תביעה לפיצויים בגין נזק שנגרם לנכס הון, אף-על-פי שהפיצויים טרם התקבלו..." (עמוד ה‑1) (ההדגשה לא במקור).
 
כאמור בחלק זה של הדיון עסקינן בתשלום מיוחד לתובע במסגרת הסכם לסילוק תביעה שלא הגיעה כדי בירור, ויש לבחון, האם זכות התביעה עליה ויתר התובע, למעשה, הינה בגדר "זכות ראויה" כמשמעותה לעיל.
 
מכיוון שעסקינן בסילוק תביעה, ראוי להתייחס למקרה דומה של ויתור על זכות שנידון בפרשת אברך (ע"א 182/72 אברך נ' פקיד השומה, פ"ד כ(3) 477). בפסק-דין זה, במסגרת הסדר בין בעלי מניות בחברה, קיבל בעל מניות ששימש אף כמנהל בחברה, פיצויי פיטורין ותשלום בגין ביטול תביעה שהגיש לפירוק החברה. בית-המשפט קבע ברוב דעות, כי התשלום בגין ביטול תביעת הפירוק הוא תשלום תמורת מכירת זכות ראויה על-פי סעיף 88.
 
עיון מעמיק בפסק-הדין מראה, כי פסיקת הרוב התבססה בעיקר על קביעותיו של השופט יצחק כהן. הלה נתן דגש לכך, שזכותו של בעל מניה להגיש תביעה לפירוק החברה היא זכות קניינית מוקנית ובעלת חשיבות רבה וערך כספי רב. למעשה, לזכות חשיבות פרקטית רבה עבור בעל המניה, משום שהיא אמצעי בידיו להשיג בפועל תמורה גבוהה יותר עבור מכירת מניותיו.
 
זכויותיו של בעל מניה, וביניהן הזכות לתבוע את פירוק החברה, הן זכויות "הצמודות" למניה, שבמידה רבה יוצרות את עצם מהותה של האישיות המשפטית של התאגיד, שעל בסיסה מושתת מוסד משפטי זה. הזכות של בעל מניה לתבוע את פירוק החברה היא זכות אינטגרלית הנובעת מעצם היותו בעל מניה, והוא לא נדרש לאישור כלשהו של גורם נוסף או לקרות אירוע כלשהו כדי להגיש תביעת פירוק. המסקנה של קביעות אלו היא, כי אין המדובר במקרה זה כלל על ויתור או על מכירה של "זכות או טובת הנאה ראויה".

ראוי לציין, כי מסקנות פרשת אברך עברו תחת שבט הביקורת, אשר לא סברה שמקרה זה מהווה חריג לכלל הגדול של "דין הפיצוי כדין הפרצה". דהיינו, כאשר מדובר בפיצוי בגין ביטול תביעה כפי שנעשה במקרה דנן, יש לבחון מה היה דין תקבול שהיה נפסק על-ידי בית המשפט אילו התביעה לא היתה מתבטלת אלא מתנהלת ומתבררת עד תומה. השופטים עצמם נמנעו מדיון בהבחנה זאת, והסתפקו בדיון שהובא לעיל.
 
יישום הביקורת של פסק דין אברך על עניינו של התובע הייצוגי תבחן את המקרה, בו התובע הייצוגי מתפשר לפני בירור התביעה ומקבל תשלום גדול תמורת מחיקת התביעה, לפי בירור השאלה הבאה: אם התביעה היתה מתבררת עד תומה, ובית המשפט היה פוסק כי על הנתבעת לשלם תשלום כלשהו לתובע, האם ניתן היה לראות בתשלום שכזה "הכנסה" על-פי הפקודה? לאור ממצאי דיוננו לעיל, אשר קבעו שאין המדובר בהכנסה, הרי שהתשובה לשאלה זו גם היא שלילית. מסקנת דברים אלו היא, כי בתשלום הפשרה לתובע הייצוגי אין המדובר במכירת זכות או טובת הנאה ראויה על-פי סעיף 88.
 
לא זו אף זו: הזכות לתבוע בתביעה ייצוגית אינה זכות המוקנית לתובע הכלול בקבוצת הנפגעים-התובעים כתובע יחיד, אלא זוהי זכות השייכת לקבוצת תובעים בלתי מסויימת.
 
הזכות לתבוע בתביעה ייצוגית אינה זכות אינטגרלית הנובעת מעצם היותו נפגע, אלא זוהי זכות של כלל ציבור הנפגעים, שאחד מהם מבקש לממשה בשם הקבוצה.
 
יש לציין, כי הגשת תביעה ייצוגית על-פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א‑1981 לדוגמה, טעונה לפי סעיף 35ב את אישור בית המשפט, שיאשרה רק אם השתכנע שהוגשה בתום לב, שגודל הקבוצה מצדיק את הגשתה, שזוהי הדרך היעילה וההוגנת להכרעת המחלוקת, וכי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים על הקבוצה.
 
יתרה מכך, סעיף 35ד לחוק קובע, כי הסתלקות מתביעה ייצוגית או הסדר או פשרה מחייבים את אישור בית המשפט. דהיינו, בתביעה ייצוגית, לא מדובר כלל ב"זכות ראויה" בידי התובע המייצג, ואין לתובע המייצג כל "זכות לנכסים שאדם מצפה להם", והוא משמש למעשה כשליח בלבד מטעם ציבור הצרכנים.
 
הווה אומר, להבדיל מפרשת אברך, לא ניתן לראות בתשלום המיוחד בענייננו כתשלום תמורת מכירת "נכס" על-פי סעיף 88.
 
בשולי חלק זה נביא את דבריו של פרופ' יורן, המתייחס לפיצוי חד-פעמי דומה:
 
"פיצוי חד פעמי בגין נזק שאינו אבדן הכנסה ממקור אינו נתפס בסעיף 2 לפקודה, ואינו חלק מבסיס הכנסת פירות בישראל. אם הפיצוי אינו מסווג כ"מכירה" של "נכס הון", לא יחויב במס רווחי הון ולכן לא יחויב כלל במס...
 
ניתוחנו מעלה, שזהו אכן הדין לגבי פיצוי חד פעמי שלא בגין אבדן הכנסה, כמו פיצויים בשל הוצאת לשון הרע לשמו הטוב של אדם, או פגיעה בפרטיותו" (א. יורן, "מיסוי פיצויי נזיקין", "מיסים" ב3/, עמוד א‑14, ההדגשה לא במקור).

דהיינו, עולה מהאמור לעיל, כי לא מדובר במכירת נכס כמוגדר בסעיף 88, ולכן אין למסות את סכום הפשרה לו זוכה התובע הייצוגי במס רווח הון.
 
 
סיכום
 
לדעתנו, עניין של מדיניות הוא, שאין להטיל כל מס שהוא בגין התשלום המוענק לתובע הייצוגי.
 
כיום קיימת במדינת ישראל מודעות הולכת וגוברת לענייני צרכנות ולזכויותיהם של צרכנים.
 
במסגרת זו, התפתח בשנים האחרונות מוסד התביעות הייצוגיות, שנועד לאפשר ל"צרכן הקטן" לעמוד על זכויותיו ולקבל יחס הוגן מצד גופי הענק העומדים מולו. בשל כך, קיימים כיום מנגנוני תביעה ייצוגית מוסדרים בדברי חקיקה רבים.
 
במסגרת מנגנונים אלה, קיימת הרשאה מיוחדת המקנה לבתי-המשפט סמכות להעניק תשלומים מיוחדים, בנפרד וללא קשר לעצם עילת התביעה, לאותם תובעים מן הציבור, שיזמו את התביעה הייצוגית. מטרת סמכות זו היא, לעודד את הציבור הרחב להיות ער לזכויותיו ולעמוד עליהן, וכן לעודד צרכנות נבונה ויעילה.
 
התובע הייצוגי אף מעמיד את עצמו במאמץ ובנטל גדול בעצם הגשת התביעה, מעבר להשקעת זמן ומרץ, אלא גם בהפסד כלכלי של שכר טרחת עורך-דין והוצאות משפט גבוהות.
 
נטל זה המוטל על התובע הייצוגי הוא פרטי לחלוטין, ואינו מוכר כהוצאה לצרכי מס.
 
יתרה מכך, בבואנו לפרש דבר חקיקה, יש לפרשו כך שלא יסכל את תכליתו, אלא יש לפרשו באופן שיתיישב עם המגמה והתכלית שאותו דבר חקיקה נועד להגשים. דהיינו, על-מנת להגביר את המוטיבציה של הציבור הרחב, כאמור, יש לפרש את דבר החקיקה בענייננו כך שהסכומים שנפסקים לתובע מייצג לא יהיו חייבים במס.
 
העיקרון של "דין הפיצוי הוא כדין הפירצה" עומד לטובת התובע, שכן הפירצה היא למעשה עוול שנגרם לציבור צרכנים רחב, שהמחוקק ביקש לפתרו על ידי עידודו של תובע הנוטל על עצמו את התביעה לשם ביטולו של עוול צרכני זה.
 
הרעיון העומד מאחורי הגשת תביעה ייצוגית הוא ניהול פרטי של עילה ציבורית, שאינו מערב גופים עסקיים. קשה למצוא נימוקים משכנעים, מדוע תטיל המדינה מס על אותם אנשים "קטנים", אשר למעשה פועלים בשירותה ומהווים מנגנון פיקוח או רגולטור בידי המדינה על גופי ענק המבצעים עוולות ונזקים לציבור.
 
לדעתנו, קיים חשש שמיסוי יוזמה ציבורית זו עשוי לחבל בתמריץ שהעניק המחוקק לתושבי המדינה, ולסכל את יכולת הציבור לשמור על זכויותיו.
 

*       תודה מיוחדת לעו"ד יואב אלמגור על עזרתו הרבה בכתיבת מאמר זה.....פורסם בהוצאת רונן
 
+ שלח משוב
לייבסיטי - בניית אתרים