סוגי המקורות במשפט העברי (הסבר ביניים - לא למבחן אבל עוזר מאוד להבנת המקורות)
תהליך כרונולוגי המסביר כיצד התפתחו סוגי המקורות השונים וההתפתחות המהותית בין סוגי המקורות.
הפירמידה של קלזן בהקשר שלנו – הפירמידה של המקורות עצמן. והשנייה של אלו שיוצרים את המקורות.
שלב 1 מקרא – 24 ספרי המקרא: כל הספרים הם חומר רלוונטי מבחינת המשפט העברי. כשמדובר בנורמות של חומשי תורה: שמות, ויקרא, במדבר ודברים. פעמים רבות משתמשים גם בספרים אחרים של המקרא כדי לדמות דוגמאות. לדוגמא: כיצד יוצרים ערבות – בספר משלי ישנה התייחסות לבעייתיות הקיימת בערבות. שם, במהלך ההמלצה לא להיכנס להסכם ערבות נאמר - אם קרה מצב שנכנסת להסכם ערבות - נכנסת לשדה מוקשים בפיך ותקעת לזר כפיך. כלומר, ערבות מכוננים באמצעות תקיעת כף או מילים.
דוגמא נוספת: מגילת רות – לקראת סוף המגילה בועז אומר לאחד מקרובי המשפחה של נעמי שייבם את רות וככה הוא זוכה בנכסי המשפחה ולוקח אותה לאישה. מתארים שמישהו שלף את הנעל שלו ונתן לרעהו. איך גואלים שדה וגם תמורה גם כנראה עסקאות חליפין או משהו דומה להן נעשו באמצעות שלף איש נעלו ונתנו לרעהו. זה לא הופיע במסגרת משפטית אך דרך הסיפור מוצאים דרך משפטית.
הכוונה היא לכל חלקי המקרא המשמשים כחומר משפטי.
 
בשלב הזה, חכמי המקרא עפ"י רוב אלו נביאים. נבואה יש בעולם לפי המסורת עד לדורות הראשונים של הבית השני, המאה השישית שלפני הספירה. אז מסתיימים ספרי הנבואה של המקרא. בספר תרי עשר – נביאי הבית השני שנכתבו בתקופת הבית השני.
חכם המשפט צריך להיות בעל שליטה מעולה במקרא והוא צריך ל"זפזפ". לומדים את המקרא ומפרשים אותו אך החומר המשפטי לא מרוכז ולא מסודר לפי ענפי המשפט.
 
שלב 2 - השלב לאחר תקופת המקרא – התנאים:
חכמי המקרא, התנאים, פעילים מאז הבית השני עד שלב מוקדם של המאה השלישית לספירה. בפועל, מה שנשאר לנו הוא החל משנת 30 – 40 לספירה הוא רק 200 שנה מתוך 500 שנה, כל היתר נעלם.
התנאים כפופים למשנה, הם אינם יכולים לבטל אותה אלא באמצעות פרשנות, ויקשו עליהם.
אם כן, התנאים, שהם החכמים בתקופה הבתר מקראית, מפיקים ממנו חומרים משפטים שאינם מסודרים. אלו הם מדרשי הלכה. מדרש = פירוש היינו, פירושי הלכה.  הם לומדים את המקרא ומפיקים ממנו מדרשי הלכה, פירושי הלכה.
הבעיה היא שהחומר אינו מרוכז לפי ענפי משפט וגם קשה ללמוד וללמד את זה וכן גם קשה לפסוק על פי זה.
לפיכך, מייצרים את ששת סדרי המשנה: ארגון כל החומרים לפי ענפי המשפט, והדבר נעשה לפי 6 סדרי משנה –ענפים מרכזיים ובתוך כל אחד מהם ישנן חלוקות לענפים ותתי ענפים:
סדר נשים – דיני משפחה. לקחו את כל החומר המשפטי של דיני משפחה וריכזו בסדר נשים, כאשר ישנן מסכתות שונות. מסכת – שם ליצירה ספרותית שאורגת את החומר, לוקחת את כל החומרים והופכת אותם ליצירה אחת. 
חלק מהמסכתות: נושא יחסי הממון מאורגן במסכת כתובה, שזהו הסכם יחסי ממון בין בני זוג; מסכת גיטין – דיני גירושין.
סדר נזיקין – היו צריכים לקרוא לו סדר משפטים, התחום הראשון הוא דיני נזיקין, אך הוא לא עוסק רק בנזיקין אלא ברוב רובם של ענפי המשפט הפרטי, האזרחי והציבורי. ישנה מסכת בנזיקין העוסקת בסדרי שלטון ומשפט – מסכת סנהדרין.
 
שלב 3 – תוספתא:
החומר כבר מסודר בסדרי משנה, אך ישנם חומרים שלא נכנסו למשנה משיקולי עורך. התוספתא הן אותן ההלכות שצריך לפרש ולהוסיף על המשנה, סוג של הרחבות ונספחים למשנה. התוספתא מסודרת לפי אותו הסדר של ספרי המשנה אך היא מהווה תוספת.
התוספתא - סביב 240 - 250 לספירה. תנאים = שנאים. שונים את המשנה. שונים – או מלשון משני (המשנה משנית למקרא) או מלשון שינון - אסור לכתוב את מה שאחרי המקרא ואין רשאים לכתבם ולכן שיננו את הכל, כדי לשמור את הקדושה של התורה, את התושב"ע לא כותבים כדי שישמר הפער הברור בין תורת משה לתורת האדם. אבל הרבה מהחומר נשכח. ראו זאת ורצו להציל את השכחה והחליטו לכתוב, אז כתבו את התורה שבעל פה.
תורה שבע"פ תזכר על ידי שינון ולכן זה משנה ויש את התנאים. שנאים. יוצרים מדרשי הלכה ו-6 סדרי משנה.
 
שלב 4 - אמוראים – חכמי התלמוד:
תלמוד בבלי ותלמוד ירושלמי.
אחרי התנאים באו האמוראים. החכמים שאחרי התנאים מפתחים את החומר שיש להם בתחילה בישראל ולאחר מכן בבל. מחתימת המשנה, 220 ועד 360, במשך 140 שנה יוצרים בארץ ישראל תלמוד שזהו הפירוש לחומרים של התנאים.
התלמוד הירושלמי
הצפונים זה הטבריינים והדרומים זה הקיסריים. למעשה, כל המרחב של התלמוד הירושלמי הוא בין קיסריה לטבריה.
במקביל, נעשית פעולה דומה בבבל – התלמוד הבבלי – גמרא. עריכת התלמוד הבבלי נעשתה כפול מהזמן של מהירושלמי, ומתהווה במשך 280 שנה. יש לכך הרבה מאד השלכות. גמרא = תלמוד.
התלמודים הם על בסיס ספרי המשנה. המשנה כתובה בעברית התלמודית, בארמית א"י או בבלית.
מדוע אמוראים – הדיון היה מתקיים בבתי מדרש. בבית המדרש האמוראי התחילו בכותרת ואז החלו להתדיין סביבה. לכותרת הזאת קראו "ממרא" – גרעין של דיון המתחיל באיזושהי כותרת והאמורא הוא בעל הממרא.  
 
שלב 5 - ראשונים ואחרונים:
מכאן והלאה היוצרים של היצירה האמוראית נקראים הראשונים והאחרונים.
עצם העובדה שליוצרים בשלב שאחרי התלמוד אין שם עם תוכן שאומר משהו על היצירה שלהם, זה אומר משהו על היצירה שלהם. זה אומר שמכאן ואילך כל היצירה משועבדת לתלמוד ומכאן ואילך העוגן ההלכתי נשאר קבוע והוא מבוסס על התלמוד. הסבוראים - עוד נשמר הקשר אך לא נשמר כמעט דבר מהם.
הם פועלים במרחב הזה ומפתחים אותו באמצעות 3 ז'אנרים - 3 סוגות. השופט איילון חילק את היצירה של הראשונים והאחרונים ל – 3 סוגות:
  1. פרושים וחידושים – פירושים זה לקחת טקסט ולפרש אותו צעד אחר צעד כדי שהלומד יבין על מה מדברים איתו. חידושים – זה סוגה שונה, לא מסתפקים בפרשנות הטקסט אלא מעוניינים בעוד חידוש לטקסט. אם ישנו טקסט שקיימת בו סתירה בין 2 פירושים אז יש לערוך חידוש שמסביר את הסתירה ואת השוני, כלומר משהו שלא רק כתוב בטקסט.
  2. הלכות ופסקים – ספר הפסקים הכי משפיע הוא שולחן ערוך, בו יש נורמות המנוסחות בצורה קצרה המסבירות מה לעשות ומה לא לעשות.
  3. שאלות ותשובות – זה הפד"י שאנו מכירים כיום. מביאים לדיין שאלה והוא משיב עליה תשובה שמגיעה דרך הדיון במקורות.
הקו בין הראשונים והאחרונים הוא קו דמיוני סביב המאה ה-16, ואם לא מבצעים את האבחנה על ציר הזמן אלא על האיש הקו המפריד הוא רבי יוסף קארו.
במאה ה- 16 התרחש גירוש ספרד, אשר טרף למעשה את הקלפים ושינה את המפה ההלכתית. עד לאותו מועד, היו 2 מסורות. האחת – אשכנזית, והשנייה - המסורת שהתגבשה אצל חכמי ספרד. כאשר בטל מרכז ספרד, חכמי ספרד מאבדים את המסורת היהודית שהייתה להם. עד למאה ה-16 יש את ההפרדה החדה ולאחר מכן הגבולות מתחילים להיטשטש. הדברים קשורים לרבי יוסף קארו שכתב את השולחן ערוך.
כשראה זאת רבי משה איסרגליש שישב בפולין, סבר שצריך לכתוב גם את המסורת של האשכנזים אולם השולחן ערוך ראוי ולכן עשה רק הגהות עליו, ולכן הגרסה האשכנזית הנה רק בהגהות על השולחן ערוך.
נהוג להציג ב-2 פירמידות מאחר וישנה הירככיה בין המקורות ובין היוצרים וכל מי שנמצא במקום נמוך יותר בפירמידה, גם הם נחותים ביחס למקורות. התנאים לא יכולים להגיד דבר הנוגד את מבחן ההלכה המקראית. אם הם עושים זאת, הם צריכים להסביר את זה.
מי שחבל בחברו והוציא לו עין במקרא – עין תחת עין. התנאים פרשו שהכוונה לפיצויים כספיים, ממון, והציעו יותר מ- 10 הסברים כיצד ניתן לפרש את המקרא כך שהכוונה היא לממון. התנאים כפופים למקרא וחייבים לפרש אותו. האמוראים כפופים לתנאים. ראשונים ואחרונים זה שונה כי אצלם ניתן לראות שהאחרונים יכולים לחלוק על הראשונים. הגאון מוילנה חלק על הראשונים והוא הבין את זה כך שהאחרונים לא מחוייבים לראשונים. כל 40 - 50 שנה יש כמה בולטים שזה היה הקו המבדיל בין הראשונים והאחרונים. סיבה שנייה למדרג – הסיבה הכמותית, ככל שיורדים במורד הפירמידה כמות היוצרים וכמות המקורות הולכת וגדלה.
 
הבדל בין זכות חוזית לזכות קניינית – התפתחות 3 השלבים:
נלמד על הספקטרום בין דיני החוזים לדיני הקניין. כשמנסים להגדיר מהו ההבדל בין זכות חוזית לקניינית עושים זאת באמצעות שלושה שלבים מרכזיים:
שלב 1 - במשפט הרומי הקלאסי
זכות חוזית – זכות אישית, אינפרסונם. הזכות החוזית היא בין הצדדים לחוזה, בין אנשים.
זכות קניינית – זכות אינרם. זכות שכביכול טבועה בחפץ עצמו, וממילא היא לא כלפי אנשים מסויימים אלא כלפי העולם כולו.
 
שלב 2 - ביקורת ראשונה – המאה ה-19:
הביקורת הראשונה החלה במאה ה-19, במסגרתה מקובל לתקוף את ההגדרה של הזכות הקניינית כזכות חפצית. מה המשמעות של זכות בחפץ עצמו? הזכות היא לעולם בין אנשים ולא הגיוני שתהיה זכות כלפי חפץ. מה קורה כאשר אין סביב נפש חיה, לדוגמא; אם למשל אדם חי באי בודד, האם יש לו זכות חפצית, זכות קניינית, ברפסודה או בכסא שבנה? מצד שני, אם אין אנשים מסביבו אז אין מה לדבר על זכויות (שאלת רובינזון קרוזו). הרעיון של הזכות החפצית, לא ברור מה עומד מאחוריו.
בשלב זה מגדירים מחדש את הזכויות, ההבחנה לא כ"כ דרמטית, היא פחות איכותית ויותר כמותית. זכות חוזית היא בין הצדדים לחוזה והזכות הקניינית היא כלפי כל העולם.
הינו, הזכות הקניינית היא כלפי העולם כולו, היא מותנית בקיומם של אנשים. זוהי זכות רחבה הרבה יותר מהזכות החוזית.
 
שלב 3 – שינויים נורמטיביים במאה ה-20:
גם השלב השני עומד תחת ביקורת פרי שינויים נורמטיביים המתרחשים במהלך המאה ה-20. הביקורת: לפעמים זכויות חוזיות הן לא רק בין הצדדים לחוזה, ישנה הגנה על זכות חוזית גם כלפי צד ג' – גרם הפרת חוזה.
מצד אחד, ישנה נטייה במשפט המודרני להרחיב את הזכות החוזית מעבר לצדדים עצמם, בהיבטים שונים.  מצד שני, ישנה נטייה להתייחס לזכויות כאל חפצים, לדוגמא חוק המיטלטלין. גם זכויות נופלות בהגדרה של דיני קניין. הגבולות הגסים שהיו בעבר בין זכות חוזית לזכות קניינית כבר לא כל כך קיימים וזכויות חוזיות במידה מסויימת דומות יותר לזכויות קנייניות וההיפך. ישנה נטייה לדיני הקניין להכיר יותר ויותר במה שלא הכירו בעבר, גם אם בעבר התייחסו רק לחפצים כנכסים, הרי שכעת דיני הקניין מתייחסים גם לדברים שונים נוספים במסגרתם. למשל, האם זכויות בניה הן קנייניות ועד כמה הן סחירות.
ביקורת: טענה שההבחנה אינה נחוצה יותר. מנגד, אולי ההבחנה איבדה מהערך שלה, אך יש לה עדין ערך מסוים והוא בעיקר הסברתי. אפשר להשתמש עדיין בהבחנה בין זכות חוזית לקניינית כדי לנתח משפטית ולהסביר כל מיני תופעות מורכבות, לדוגמא - מצבים של כילוי - כיצד מסבירים את היחס בין החוזי לקנייני? ישנם שני מצבים:
                   כילוי פיזי - אם אדם מחזיק בבנק חשבון ובנוסף, מחזיק בבנק בכספת כל מיני חפצים. בבנק פורצת שריפה שגורמת נזקים כבדים בחדר הכספות, מצד שני היא פוגעת גם במחשבים של הבנק. מדובר בכילוי פיזי, החפצים נפגעו אך כמובן לא החשבון שלו בבנק, הוא לא נפגע מהותית.
  1. כילוי משפטי - חדלות פירעון של הבנק למשל, שנכנס למצב של חדלות פירעון. יש כאן אובדן משפטי, הבנק לא מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו. כאן זה עובד אחרת - כי אנשים שמחזיקים חפצים יש להם זכות קדימה כלפי כל מי שיש לו חשבונות בבנק, שיש לו זכות משפטית.
יש ערך הסברתי לפיכך בין הזכות החוזית כזכות שהיא בין אנשים לבין זכות קניינית שאני יכול לומר לפחות מילולית, שהיא קשורה לחפץ. על רקע זה, מכיוון שזכות קניינית קשורה לחפץ, אובדן פיזי עשוי להיות בעל השלכות יותר מהותיות מאשר המשפטי. אם ישנו אירוע של אובדן משפטי ולא פיזי כמו חדלות פירעון, מטבע הדברים הדבר יפגע בזכות שאינה פיזית אך מצד שני בזכות הפיזית לא יכולה לפגוע. לפיכך, גם בשלב השלישי ישנה חשיבות להבחנה בין החוזית לקניינית, בכך שזכות חוזית היא אישית וקניינית היא חפצית.
המשפט העברי נמצא בין השלב הראשון לשני.
 
1. הקדמה; בעיית ההתחייבות     
 *נתיבות המשפט לט , ס" ק יז
יעקב בן יעקב משה לורברבום מליסא (1770 - 25 במאי 1832). רב אורתודוכסי, פוסק, ורבה של העיר ליסא, (כיום לשנו (Leszno)), בפולין.
סוג של פירוש לשולחן ערוך - "נתיבות המשפט"
כיום לשנו ...דהנה מבואר בכמה מקומות,שיש הפרש בין קנין (זכות קניינית) לחיוב (זכות חוזית) ,דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות, אבל (בזכות חוזית) כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני (התחייב אך לא הקנה את החפץ) אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא (על אדם) ויכולין הב"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה, דאף הגביית ב"ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונה; ואפי' תפס החפץ שנתחייב לו הלה, וקידש בו אשה קדם גביית בי"ד - אינה מקודשת, ואם המחוייב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת; וכן אם מכרו מכור דשלו הוא, רק שהב"ד כופין אותו  לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב, כיון שקלקל החיוב...
 
הרב ליסא כתב פירוש לשולחן ערוך – נתיבות המשפט. הוא ניסה להבחין בין זכות חוזית לזכות קניינית. לדבריו, הזכות החוזית חלה על אדם אישית והזכות החפצית היא קניינית.
הוא נמצא בשלב א'. חיוב - חל אגברא – היינו באדם, אינפרסונה. קניין - זכות חפצית (אינרם), זכות החפץ. הנפקות של העניין זה קידושין.
 
קידושי אישה לפי ההלכה יכולים להתבצע במספר דרכים:
  1. קידושי כסף - הדרך הנפוצה - קידושין תחת חפץ (טבעת).
  2. קידושי שטר - שבו כתבו שהאישה מקודשת.
  3. קידושי ביאה - באמצעות יחסי אישות, שבוטלה בתחילת תקופת האמוראים.
 
קידושין מתבצעים באמצעות כסף. זהו תחום לא ממוני ואנו מתייחסים בזהירות לתחום זה, ולכן דווקא כאן השאלות הממוניות מאד רגישות. נשאל מה זה כסף לצורך קידושי כסף. ההלכה קפדנית ודורשת שאלו יתבצעו עם חפצים (כסף) או שווה כסף – כלומר נכסים. האם אפשר לקדש אישה באמצעות זכות חוזית או קניינית?
באמצעות זכות קניינית - אפשר לקדש אישה. קניין נקנה בגוף החפץ ולכן ניתן לקדש בו אישה ואפשר לקנות באמצעותו עבדים וקרקעות.
באמצעות זכות חוזית - אי אפשר לקדש אישה באמצעות זכות חוזית, גם אם היא שוות כסף. היא אינה חפצית וכדי לקדש אישה צריך לעשות זאת באמצעות נכס שהוא חפץ.
הכוונה של המקור לעיל: אם רכשתי זכות קניינית בחפץ מסוים, אני יכולה באמצעות הזכות הקניינית הזאת, באמצעות החפץ, לקדש את האישה או לקנות באמצעותו אבנים וקרקעות. כשמדובר בחיוב, כלומר שהזכות היא חוזית, זכות אובליגטורית: "אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני..." לפיה אני מתחייבת לתת לו את החפץ - זו התחייבות חוזית, אז במקרה כזה לזוכה אין קניין בגוף החפץ והחיוב הוא חיוב אגברא, הוא חיוב עליי, חיוב אישי, להעביר לו את החפץ. אם זה חיוב אישי אז ניתן לאכוף את החיוב. לכן, למרות שהזכות החוזית ניתנת לאכיפה - היא לא בחפץ עצמו אז זה אומר שאם הזוכה מנסה לקדש אישה או לקנות באמצעות החפץ קרקעות, אז האישה לא מקודשת והקרקעות לא נקנים. מצד שני, אם המתחייב עפ"י החוזה מקדש אישה עפ"י החוזה הוא יכול כי החפץ עדיין שלו, הוא עדיין הבעלים, החפץ עדיין בשליטתו, המכירה תהיה מכירה וזאת על אף שפעל שלא כדין בניגוד לזכות החוזית של הזוכה. לכן, כופין אותו לשלם דמי שווי החפץ שהתחייב כי קלקל את החיוב. אז אם כן, ברור כי ההבחנה הרומית נמצאת פה בצורה הברורה ביותר בין הזכות הקניינית שהיא חפצית [נקנה לו גוף החפץ] לזכות האובליגטורית שהיא זכות אישית [אגברא].
ההבחנה של רבי ליסא היא לפיכך כמו שלב א' של המשפט הרומי.
במרחב בין הזכות החוזית לזכות הקניינית, הבין לבין של הזכויות הללו, יכולים להיות כל מיני יצורי כלאיים ונצטרך להבין כיצד לנהל אותם. יתכן ואלו מצבים של טשטוש ונצטרך להבין כיצד הזכויות מתנהלות במצב כזה. נפגוש סוגים של סוג אפור בין החוזי לקנייני ונדון במצבים הללו.
 
טיבה של הזכות החוזית במשפט העברי:
העמדה המקובלת בקרב חוקרי המשפט העברי, קובעת שעקרונית המשפט העברי איננו מכיר בתוקפם ובקיומם של חוזים [הכוונה לחוזים כפי שמתייחסים אליהם כיום]. לכן, הזכות החוזית הופכת להיות תופעה השרויה תחת המון סימני שאלה. יחד עם זאת, אנשים עושים עסקאות חוזיות. המשפט התלמודי מכניס לתוך התמונה החוזית זכויות קנייניות ואז מתחילה הבעייתיות. אנו נבחן את סימני השאלה בנושא זה.
 
האם המשפט העברי מכיר בקיומו של חוזה?
ישנה מחלוקת בין 2 מלומדים: אשר גולק מצד אחד של התמונה ומהצד השני – שלום אלבק.
גולק טוען – המשפט העברי איננו מכיר בדבר קיומו של חוזה. לפי דיני התלמוד המחמירים, אין תוקף להתחייבות לעשות או לא לעשות משהו, כמו שנהוג בחוזים. אין להתחייבות הזאת תוקף, כיוון שעל ההתחייבות להתבצע על משהו ממשי, לכן אין דבר כזה הסכם שיתוף, שותפות או התחייבות.
במשפט המודרני המקובל, דיני החוזים הוא ענף נרחב, אך אצלנו בדין העברי אין את הדבר הזה. הטענה הבסיסית היא שהטענה החוזית היא ערטילאית מדי והמשפט העברי אוהב ממשות וצריך להיות מוטבע עם חפצים, ולכן לא מכיר בתופעה החוזית. המשפט העברי יכיר בתופעה החוזית אם הוא יצליח לחבר אותה לנושא קנייני.
דעת גולק היא הדעה הרווחת כיום.
 
דעת המיעוט – דעתו של אלבק. "מתוך העובדה שאין בלשון חכמים שם למושג זה (חוזה) מאחר ואין את המושג חוזה בשום מקום הלכתי, לכאורה המושג לא קיים אך אין להסיק מכך שגם ההתנהגות לא קיימת. התופעה עצמה קיימת.
הדוגמא שאלבק מביא לחיזוק עמדתו – קידושי אישה בתנאים:
אלבק מביא דוגמא אחת שהמשפט העברי דווקא כן מכיר את התופעה החוזית (אם אלבק מביא רק דוגמא אחת כנראה היא צריכה להיות ממש טובה כי אם יפריכו אותה אז נפסל כל הטיעון שלו. הוא אומר בעצמו שזהו דין גדול בדיני הממונות) - האומר לאישה הרי את מקודשת לי, בדין המקראי אדם חייב בשאר (מזונות), כסות (ביגוד) ועונתה (אישות). אם אדם אומר שרוצה להינשא בלי ההתחייבויות הנ"ל, לכאורה אלו תניות שנוגדות את הדין, חוזה פסול. האם יש לקידושין כאלה תוקף? מחלוקת - רבי מאיר: לא יכול להתנות נגד הדין ומשכך, מה שהתנה אין לו אחיזה והיא מקודשת באופן מוחלט ללא תנאי. הוא יהיה מחויב לפיכך בשארה, כסותה ועונתה. רבי יהודה: דבר שבממון תנאו קיים. השאלה אם חוזה פסול תקף או לא קשורה לסוג התנאי - אם זהו תנאי שנוגד את הדין בממון, אפשר להתנות נגד הדין, ואם זה לא דבר שבממון - התנאי בטל. התחייבות למזונות - זהו דבר שבממון, לביגוד - בממון, אישות - לא בממון. ר' יהודה אומר שהשניים הראשונים זה בממון, ולכן אם אישה וויתרה על כך התנאי קיים. לעומת זאת, לא בממון, היינו אישות - אי אפשר לשאת ולתת על כך, ולכן יהיה חייב בכל אופן ולא יכול להתנות נגד הדין. גם אם לא רוצה הוא חייב.
אלבק אומר שמהדין הנ"ל, הוא מוכיח שברור שיש דבר כזה חוזה. ההסכם של קדם הנישואין, הוא לכאורה החוזה של קדם הנישואין. מכאן, אומר אלבק שאם מתווכחים על השאלה האם החוזה הפסול תקף או לא, אפשר להסיק אם זה לא חוזה פסול אזי הוא קיים. עובדה שההוכחה מכירה בתופעה החוזית.
אלבק אומר שצריך להבדיל בין מצב משפטי על תנאי לבין חוזה - חוזה זה התחייבות עתידית, לעשות או לא לעשות, לתת או לא. פעולה משפטית על תנאי זאת חיה אחרת לגמרי. למשל, כשאדם מבצע עסקה המותנית בכל מיני תנאים. ההתניה של פעולת הקניין היא לא חוזה. הפעולה שנעשית כאן ועכשיו היא חוזה והיא מותנית בכל מיני דברים שאינם חוזה. כשאדם מקדש אישה כאן ועכשיו בחוזה, בתנאי שתוותרי לי על פעולות עתידיות זה למעשה פעולה משפטית על תנאי.
  1. ביקורת המרצה: אלבק מבלבל בין המושג חוזה לבין המושג פעולה משפטית על תנאי. ברור שיש בתלמוד מאות דוגמאות של פעולות משפטיות על תנאי. לכן, צריך לומר שגם דעת היחיד של אלבק, היא בטלה במובן הזה שאלבק לא מדבר בכלל על חוזה, הוא טוען שיש חוזה אך לא מוכיח. למיטב ידיעת המרצה, אין הוכחה לכך שהמשפט התלמודי מכיר בתופעה החוזית. המשפט התלמודי לא מכיר לפיכך בתופעה החוזית.
 
1.1 בעיית ההתחייבות
התחייבות כספית ("חייב אני לך מנה")
משנה:
1. משנה כתובות יב, א
"הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה. וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות. ניסת - הבעל נותן לה מזונות, והן נותנין לה דמי מזונות. מתו - בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין, והיא ניזונת מנכסים משועבדים, מפני שהיא כבעלת חוב. הפקחים היו כותבים ע"מ שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי".
הסבר: מסכת כתובות נמצאת בסדר נשים [אחד מששת סדרי המשנה], זהו החלק שעוסק ביחסי ממון בין בני זוג, בדיני משפחה. המסכת נקראת כתובות כי כתובות בלשון רבים כשם כללי ליחסי ממון בין בני זוג. אז לפנינו כאן, במשנה, יש לנו סוג של הסכם יחסי ממון בין בני זוג, ושם נאמר: אישה יש לה בת מנישואים קודמים, היא מגיעה לנישואיה החדשים (השניים) עם בת ורוצה לדאוג לביתה, היא אומרת לבעלה העתידי תדאג לה. כלומר: ההתחייבות הכספית הזאת שהאיש לקח על עצמו [מזונות] למשך 5 שנים יש לה תוקף. מדובר כאן בחוזה להתחייבות עתידית לזון את הבת חמש שנים. החוזה תקף ואכיף לחמש שנים. עכשיו המשנה מנסה להסביר לנו מה טיבה של הזכות הזאת [איש, אישה, בת] האם הזכות הכספית הזו היא זכות אישית או כספית?
 
זכות כספית = האיש מתחייב לאישה לסכום עבור מזונות למשך 5 שנים. הגישה האישית כלפי הסכם כזה אומרת כך = התחייבות ביסודו של דבר היא לא לכסף, אלא זו התחייבות לפרוש את חסותו על הבת הזאת שידאג לה לאכול, זו זכות שקשורה למעמד האישי, מעין אפוטרופוס, היחסים האישיים האלו נפרשים בינו לבין הבת.
 
אז מה ההבדל? מה הנפקות בין הגישה הכספית לאישית?
 
המשנה אומרת שיש הבדל בין הנפקות הכספית לנפקות האישית. האישה הזאת מספיקה בתוך אותם 5 שנים להינשא בשלישית תוך כדי ההתחייבות לגבר השני, וגם עם האחר עושה את אותו הסכם, והשלישי כעת גם חייב לעמוד בהסכם. השני לא יוכל להגיד אם הבת הזאת תגדל אצלי אזון אותה, אלא ייתן לה מזונות במקום בו נמצאת הבת. המשנה קובעת כי הזכות או ההתחייבות היא כספית ולכן לא תלויה ביחסים האישיים בין הגבר השני לבת ולכן חייב לשלם את מזונותיה. "וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות. ניסת - הבעל נותן לה מזונות, והן נותנין לה דמי מזונות", כלומר: האבא בפועל יצטרך לספק לה ממש את המזונות והאחר לשלם לה את הכסף, אז המשנה אומרת שהזכות היא כספית ולא אישית. למעשה זה הבדל סמנטי - אם יש התחייבות חופפת, שניהם חייבים כל אחד לחוד לשאת במזונות. בהמשך המשנה מביאה נפקות קרובה לקודמת: אם הבת תוך כדי ה-5 שנים של התחייבות הראשונה [מהגבר השני] מתחתנת [בעלה חייב במזונותיה] שני הגברים של האם עדיין חייבים לתת לה דמי מזונות.
 
הפיכחים, שמבינים שישנה הבחנה בין זכות אישית לכספית מוסיפים תניה - אני מתחייב לזון את ביתך כל זמן שאת עמי ואז באופן הזה הזכות היא אישית ולא כספית, וגברים לעיל היו פטורים לזון את הבת בשני המצבים לעיל.
  • : המשנה אומרת בצורה הכי ברורה שההסכם בין איש, אישה ובת - הוא חוזה. לחוזה הזה יש תוקף ואופיו של החוזה הוא כספי ולא אישי. אז לכאורה, אם היינו מבקשים לעשות שימוש בדוגמא, כדי לקבוע אם קיים חוזה במשפט העברי, הרי שהתשובה חיובית.
 
כשחכמי התלמוד (אמוראים) מגיעים לנושא זה מתעוררים קשיים. עכשיו אנחנו עוברים מהמשנה לתלמוד. נתחיל מהתלמוד הירושלמי [ואח"כ נעבור לתלמוד הבבלי] משום שהתלמוד הירושלמי קרוב כמעט תמיד למשנה [לא רק במקום גם בזמן].
 
 
 
 
התלמוד הירושלמי:
 
2. ירושלמי, כתובות יב, א; דף לד, ד
 
הנושא את האשה ופסקה עמו כו'. במה הוא מתחייב לה? לא כן רבי יוחנן ור' שמעון בן לקיש, תריהון אמרין: הכותב שטר חוב על חבירו בחזקת שהוא חייב לו, ונמצא שאינו חייב לו - אינו חייב ליתן לו?! רבי שמעון בן לקיש אמר: עשו אותה כתוספת כתובה. ויתן בסוף! עשו אותה כקידושי אשה. ויתן משעה הראשונה! עשו אותה כמקדש את האשה, על מנת ליתן לה שנים עשר דינר זהב בשנה, להיות מעלה לה מדינר זהב לחדש.
 
התלמוד הירושלמי מנסה לפתור את הסתירה בין עמדת המשנה (תנאים) שגורסת שלהתחייבות חוזית כספית יש תוקף לבין עמדת האמוראים (תלמוד), שאמרו שלהתחייבות חוזית כספית אין תוקף.
 
רבי שמעון בן לקיש ויוחנן, גרים בישראל באזור טבריה, והם ניסחו את ההלכה הבאה: אדם כותב שטר חוב לטובת חברו בסכום מסוים של כסף, "בחזקת" שהוא חייב לו. הוא לא באמת חייב לו, הוא לא לווה ממנו כסף, אלא רושם ש"כאילו" (בחזקת ש...) הוא חייב לו – קרי, התחייבות כספית עתידית. הרבנים אומרים, שלהתחייבות כזו, אין כל תוקף. התחייבות עתידית שלא על סמך חוב אמיתי, לא חייב לו. לעמדתם, התחייבות כספית עתידית על בסיס של חוב שלא נלקח, אין לה תוקף. מדוע הסרבול הזה? הם בחרו להגיד את זה מסובך כיוון שהם רוצים להפוך את נושא החוזה למגוחך. הם אומרים שלהתחייבות על בסיס של חוב ריאלי יש תוקף כי יש חוב ריאלי שצריך להחזיר, אך אם התחייבתי לתת למישהו כסף, אך למעשה לא נתתי,  אז זה התחייבות ללא בסיס ואין לה כל תוקף כי אין חוב. זהו משהו ערטילאי.
 
שאל התלמוד הירושלמי: למה הוא התחייב לה כלומר, איך ניישב את ההלכה של המשנה (שלהתחייבות כספית עתידית יש תוקף) עם דברי 2 החכמים הללו (להתחייבות כספית עתידית אין תוקף). חכמי התלמוד הרי כפופים להלכה של המשנה. איך נסביר את המשנה בכפוף לדעת חכמי התלמוד?
רבי שמעון בן לקיש אמר "עשו אותה כתוספת כתובה" – קונסטרוקציה משפטית. עושים משהו כאילו הוא משהו אחר. בעצם, אני נשאר איתן בדעתי שלחוזה אין תוקף. להסכם איש – אישה – בת קוראים כתוספת כתובה. כתובה זה הסכם יחסי ממון בין בני זוג. כתובה יש לה שלד שמחייב את כולם ואי אפשר לרדת ממנו – זה עיקר כתובה.  אך ברוב המקרים לא הסתפקו בכך והוסיפו תנאים שנקראו "תוספת כתובה". בנישואים הללו, הבעל חב את הכתובה לאשתו, ולמעשה מזונות הבת זה התוספת.
כלומר, הפתרון הראשון היה רעיון של סיפוח, כלומר: נכון שאין תוקף להתחייבות חוזית כשלעצמה, אבל ניתן לספח אותה לתוספת הכתובה, ודרך התוספת יינתן לאותה התחייבות תוקף, אלא אומר התלמוד הירושלמי אומר שזה פתרון בעייתי, כי אם התחייבות הזו תקפה כתוספת כתובה אז צריכה להתנהל עפ"י הכללים שחלים על תוספת כתובה. כידוע כתובה עפ"י תוספותיה עומדת לפירעון בפקיעת נישואין, ולכן במקרה התחייבות למזונות של איש-אישה-בת מתי ישלם? רק בפקיעה. אבל מה יהיה עד אז? איך הבת תקבל את מזונותיה עד אז? אם כן, אומר התלמוד הירושלמי ויתן בסוף. זה לא פרקטי. לכן, התלמוד הירושלמי מציע פתרון אחר הפוך של סיפוח -  "עשו אותה כמקד את אישה", כלומר: נספח את ההתחייבות של איש-אישה-בת לקידושין ולא לכתובה. קידושין אפשר להתנות, קידושין על תנאי, כלומר: אני [האישה] מוכנה להתקדש לך בתנאי שתזון את בתי למשך 5 שנים ואז אין בעיה. גם הפתרון הזה לוקה בחסר מבחינה פרקטית, כי האיש יצטרך לשים מראש את המזונות לחמש שנים זה לא צודק ולא הוגן כלפי האיש.
התלמוד הירושלמי, אומר זה חלק מתנאי הקידושין ולא כחלק מהכתובה, האיש לא יצטרך לשלם את כל הכסף מראש, התנאי יהיה כזה שסכום המזונות לחמש שנים ישולם לשיעורים אחת לחודש.
 
לסיכום, התלמוד הירושלמי אומר [בניגוד למשנה שקבעה שלהתחייבות חוזית כספית יש תוקף] להתחייבות חוזית כספית אין תוקף. אם זאת, ניתן לתת לה תוקף כחלק מתנאיי הקידושין, והתנאים יהיו כאלו שהתחייבות החוזית כספית תפרע בשיעורים. כלומר, ההסכם אומר שהאיש מתחייב בכל שנה לסכום מסוים וכל חודש 1/12 מהסכום השנתי. אם זהו ההסכם, אז הוא לא צריך לשלם הכל מההתחלה.
אם מדובר בקידושים על תנאי , מה יקרה אם הוא לא יקיים את התנאי? בגדול מחייבים אותו לקיים את התנאי והיה אם נחייב ולא יעמוד בו, הקידושים יתבטלו.
 
התלמוד הבבלי:
3. בבלי, כתובות קא, ב – קב, א:
גמרא. אתמר (נאמר בממרא, גרעין הדיון): האומר לחבירו חייב אני לך מנה, רבי יוחנן אמר: חייב, וריש לקיש אמר: פטור. היכי דמי? (איך אני צריך לדמיין את זה) אי דאמר להו אתם עדיי (אם היה כאן אתם עדיי), מאי טעמא דריש לקיש דקא פטר? אי דלא אמר להו אתם עדיי (אם זה לא עמד בתנאי אתם עדיי), מאי טעמא דרבי יוחנן דקא מחייב (אז למה אמר רבי יוחנן  תקף)? לעולם דלא קאמר להו אתם עדיי, והכא במאי עסקינן – דאמר ליה: מנה אני חייב לך בשטר, רבי יוחנן אמר: חייב, אלימא מילתא דשטרא וכמה דאמר להו אתם עדיי דמי; וריש לקיש אמר: פטור, לא אלימא מילתא דשטרא, ואי אמר להו אתם עדיי אין, ואי לא - לא.
התלמוד הבבלי מנהל דיון דומה של הסתייגות מהתופעה החוזית.
האומר לחברו חייב אני לך מנה.  רב' יוחנן – חייב. רבי לקיש – לא חייב. חייב אני לך מנה – הכוונה היא להתחייבות כספית עתידית למרות הניסוח. מה שבעבר הוסכם בין 2 הרבנים, כאן הוא במחלוקת.
 
אתם עדיי - הוא מושג במשפט העברי שקשור לדיני הראיות, קשור להודאה במסגרת דיני הראיות. כאשר מוסר הודאה [מודה] יש מקום לחשוש שההודאה לא נמסרה בגמירת דעת וברצינות הראויה, לאמרת סתם קוראים במשפט העברי- השטאה [לשטות] כלומר: לא התכוונתי ברצינות, שיטיתי בכך. כדי למנוע טענת השטאה, המשפט העברי משתמש המילים אתם עדיי, זהו כלי ראייתי למסייע לקבוע שהודאה שנמסרה נמסרה שלא בדרך של השטאה, כלומר: לפני שאדם מוסר הודאה בפורום מסוים אומר אתם עדיי. אנו מניחים שאם אדם יודע שיש עדים שמקשיבים להודאתו, ימסור הודאה ברצינות לא בדרך של השטאה. אין חולק על כך שאתם עדיי, זהו כלי ראייתי במסגרת דיני ההודאה, איך זה קשור לענייננו? אנו בכלל בדיני חוזים. התלמוד הבבלי בעצם מבצע כאן מעתק, הוא מעוניין להעביר/להעתיק את זירת הדיון מדיני החוזים לדיני ראיות. הנוסחה הזו של "חייב אני לך מנה" היא בכלל לא נוסחה חוזית שמכוונת לעתידית, אלא היא נוסחה ראייתית של הודאה, שמכוונת כלפי העבר. בא אדם והודה שהוא חייב לך מנה, ועל זה נחלקו רבי יוחנן ור' לקיש, האם להודאה הזו יש תוקף? רבי יוחנן - חייב, ר' לקיש - פטור, אמרו נבדוק באילו תנאים נמסרה ההודאה הזאת?
 
כלומר: אומר התלמוד לא מדובר בדיני חוזים, מדובר בדיני ראיות והודאה, ואם מדובר על הודאה אז צריך להסביר את המחלוקת ביניהם. דיני הודאה מאוד פשוטים אם הדרישות מתקיימות אז ההודאה תקפה, איך נסביר את המחלוקת? אז התלמוד אומר זאת הודאה, אבל ההודאה פגומה כי לא הייתה אמירה מקדימה של מוסר ההודאה אתם עדיי. "מנה אני חייב לך בשטר" = ז"א ההודאה הזאת נמסרה בשטר, נכתבה על גבי שטר. ואז מתעוררת הבעיה, רבי יוחנן אמר שהודאה כזו על אף שלא הייתה אמירה מקדימה של אתם עדיי [שמשמעה רצינות וגמירות דעת] יש לה תוקף.
דיני הראיות אמרו שכדי לשדר רצינות, ככלל, הודאה צריכה להיות על בסיס אתם עדיי. השאלה האם אני פורמאליסט או לא:
  • ריש לקיש- פורמאליסט - אומר "פטור" - כלומר, הודאה תהיה תקיפה רק אם יגידו אתם עדיי, אם אמרת יופי, אם לא, אז זה לא מספיק לי.
  • רבי יוחנןמהותני - אומר ששטר שקול לאתם עדיי, שניהם משדרים רצינות. כלומר, הטקסנות לא חשובה, חשוב המהות. מה חשוב לנו? שישדר רצינות. מבחינתי הפרודצורה הכרוכה בשטר משדרת רצינות ולכן תקף מבחינתי ומספק אותי.
התלמוד הבבלי למעשה אומר בקביעה זו - אני לא מכיר בתופעה החוזית. ואם אני רוצה לתת תוקף לתופעה החוזית, אוכל לעשות זאת אך ורק דרך דיני הראיות. כלומר לחוזה יהיה תוקף רק כהודאה. אם מוכרת כהודאה, צריך שיהיה ודאות שהיא רצינית. איך? אתם עדיי או החלופה - שטר ההתחייבות.
רבי שמעון וריש לקיש דומים בכך ששני התלמודים מסכימים שלהתחייבות החוזית כשלעצמה אין לה תוקף כי הם לא מכירים בדיני החוזים, אבל עומדים מול המשנה שאומרים שההסכם של "אישה-בת" יש לה תוקף:
  • הירושלמי - בחר בדרך אחת - סיפוח: לא מכירים בחוזה כשלעצמו אך אפשר באמצעות קידושין על תנאי. אנחנו מספחים את ההתחייבות הכספית למשהו אחר שעובד בקידושין.
  • הבבלי - בחר בדרך אחרת - מכשיר באמצעות הסבה - מסיבים את התופעה החוזית והופכים אותה למשהו אחר לגמרי – הודאה, ואז בעצם דרך ההודאה לחוזה יש תוקף.
שני התלמודים מסתייגים מלשון המשנה - חושבים שלדין החוזי אין תוקף, אך חושבים איך לתת הכרה בצורה שונה:  הירושלמי - דרך סיפוח, הבבלי - דרך הסבה.
  • התנאים - חושבים שלחוזה יש תוקף
  • האמוראים - חושבים שאין וכשיתקלו בו ינסו לתת לו הסבר נוסף.
  • הראשונים - נראה כעת את עמדתם:
 
השלב ה-3 זה לעבור על דעת הראשונים
הראשונים בודקים מה קורה בשטח. הראשונים חיים באירופה של המאות ה-11-13, בפועל הראשונים מבינים שהיהודים הם בעלי עסקים ואם כל הסביבה עושה חוזים אז גם אנחנו ולכן - הם מכירים בחוזים. חכם בימה"ב צריך לפרש את התופעה החוזית, הוא עומד מול המציאות ולא רק מול הספרים. זה היה קריטי בקהילה היהודית.
הראשונים - הזרמים בספרות הבתר תלמודית ביחס לחוזה (3.5 זרמים):
  1. זרם 1 – רש"י והרמב"ן בדברי הביקורת על הריף, הלכו עם התלמוד להתחייבות כספית - יש תוקף בדיני הראיות והודאה. צריך את עדיי וכד'.
 
  1. זרם 2 – רבינו תם – מכירים בהתחייבות דרך דיני הקניין, רואים את ההתחייבות כמיטלטלין ובאמצעות השטר מקנים את המיטלטלין בגמירת הדעת.
 
  1. זרם 3 – הרי"פ - אנו מכירים בהתחייבות הכספית כחוזה.
 
  1. זרם 3.5 - הרמב"ם משדרג את הרי"פ ומכיר בהתחייבות הכספית כחוזה, אך דורש להוסיף את הפרקטיקה של הודאה כדי להתאים את ההתחייבות הכספית למסגרת של התלמוד.
 
הזרם הראשון– רש"י - הולך עם התלמוד:
4. רש"י, שם, קא, ב ד"ה ה"ג:
הכי גרסינן (כך אנו גורסים, מהי הנוסחה הנכונה) לעולם דלא אמר להו אתם עדיי (לא אמר אתם עדיי) והכא במאי עסקינן בשטרא - שמסר לו שטר בפנינו, וכתוב בו: אני חייב לך מנה, ואע"פ שכתב ידו הוא, הואיל ולא חתם - פטור…
רש"י הוא פרשן דווקן צמוד טקסט וצפוי שלא ינסה לחרוג ממנו – התלמוד הבבלי אומר שחוזים כלשעצמם אין להם תוקף, אך יש להם תוקף דרך דיני הראיות כהודאה. זה מה שרש"י אומר בדיוק - שהוא הולך עם התלמוד.
רש"י פרשן (ובדרך כלל גם פרשן שמרן) ואמור לפרש את הטקסט, אך לפעמים יש לו חריגות משמעותיות מהטקסט, בהן הוא מפסיק להיות פרשן והופך להיות פוסק.
בתקופתו של רש"י אין דפוס, יש מספר ספרי תלמוד שנכתבו בכתב יד. בעידן של כתבי יד, מטבע הדברים מעצם העובדה שטקסט כתוב בכתב יד, זה כבר אומר שהוא לא קבוע, אז כשאדם מעתיק, אם הוא חושב שהוא יותר חכם מהמקור שהוא מעתיק, הוא מתקן תוך כדי, הסופר שמעתיק את כתב היד, מרשה לעצמו תוספות וגמישות.
 
אומר רש"י אני מכיר מספר נוסחאות ואומר שהגרסה הנכונה היא זו:
דרך 1  -  להכיר דרך הודאה – אתם עדיי.
דרך 2 המהווה תחליף – לא אומר אתם עדיי, אלא עוסקים בשטר. שמסר לו שטר בפנינו, מסר שטר בפני עדים, וכתוב בו "אני חייב לך מנה" זה פירוש רגיל.
דרך 3 - התוספת של רש"י היא השאלות: מי כתב את השטר? האם חתם עליו?  
כדי שהודאה בשטר תהיה תקפה כהתחייבות כספית, היא צריכה להיות:
  1. כתובה על שטר.
  2. בכתב ידו של המתחייב.
  3. המתחייב חתום על השטר.
זה תחליף נאות לאתם עדיי. אך אם אחד מאלו חסר, יש פגמים בהתחייבות ולכן לא ברור שזה תקף.
  • : רש"י למעשה, מקבל את עקרונות התלמוד וקובע שכדי שהודאה בשטר תהיה תקפה (התחייבות כספית בשטר) צריך שהיא תהיה כתובה בשטר וחתומה בידי המתחייב בעצמו. ואם לא חתם, הרי שמדובר בתחליף ל"אתם עדיי" – ומדובר בתחליף פסול והדבר לא תקף.
 
 
 
הזרם השני – בעלי התוספות ורבינו תם:
מבוא על בעלי התוספות - בעלי התוספות זוהי תנועה פרשנית לתלמוד שהתחילו נכדיו של רש"י. אחת מבנותיו הייתה נשואה לתלמיד בשם מאיר והיו להם 3 בנים והם מתחילים את בעלי התוספות: הרשב"ם, רבי יעקב בן מאיר – הנודע בכינויו "רבינו תם", אשר היה איש עסקים אמיד. התפרנס כמו רש"י והיה יינן. הבן השלישי הוא יצחק בן מאיר.
הם הקימו את הפרויקט של התוספות על מה שכתב רש"י אך הם התפתחו לכיוון אחר. התלמוד הפך להיות ספר ההלכה שלהם, אך התלמוד הנו פרוטוקולים של דיונים שהיו בבתי המדרש בבל על פני 350 שנה ביותר מ- 10 ישיבות, כלומר שאין אחידות.
כשהתלמוד הוא ספר החוקים המחייב, יש קושי עם העדר אחידות ואי התאמות כי מדובר בדעות שונות. הדבר הטריד את בעלי התוספות והמפעל האמיתי שלהם היה לייצר אחידות בתוך התלמוד, אם יש מקורות סותרים בתלמוד, הם יצביעו עליהם ויתנו פתרונות, שיראו שאין סתירה וכי כולם מכוונים לאותו המקום. הם נתנו למעשה כיוון חדש לכל ההלכה דרך התפיסה הקוהרנטית שבה הם תופסים את התלמוד. רבי שלמה לוריא כתב שבעלי התוספות עשו את התלמוד כמו כדור אחד שניתן לגלגל בקלות.
 
5. תוספות, שם, קב, א ד"ה אליבא:
ור"ת מפרש כולה סוגיא בלא הודאה, שלא היה חייב לו כלום מתחלה. והא דקאמר חייב אני לך מנה בשטר, היינו בשטר גמור, שחתמו היטב, שרוצה להשתעבד ולהתחייב לו מנה בשטר זה, ובהא פליגי. רבי יוחנן סבר: אלימא (אלים) מילתא דשטרא לאקנויי ביה בשטר זה, כמו שהודה בפני עדים… ואין לתמוה: היכי משתעבד בשטר זה, הא אין מטלטלין נקנין בשטר! דיש לומר, דהואיל וטרח למכתב שטרא, גמר (בדעתו)  ומשעבד נפשיה, שהרי אפילו באמירה בעלמא - יש דברים שנקנים, כדקאמר בסמוך (דברים הנקנים באמירה). ועוד דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב (ב"מ דף מט.): הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה, אע"פ שלא הגיע לידו (אדם הבטיח לתת למישהו מתנה קטנה, שעדיין לא הגיעה לידו של המובטח, למובטח יש זכות במתנה) דגמר ומקני (גמר בדעתו ומקנה). הכא נמי, מתוך שטרח ליתנם בשטר, בכהאי גוונא גמר ומקנה…
 
גם רבנו תם, כמו הריף (מקור 6 בהמשך), חושב שלא נכון להגיד שהסוגיה התלמודית מדברת על הודאה, כי לא היה חייב לו כלום בתחילה. זה בדומה להתחייבות של איש-אישה-בת במשנה. אז מה מקור התוקף שלה לפי רבנו תם? נראה כי לפי רבנו תם מקור התוקף שלה הוא מכוח דיני הקניין! בשלב הזה רבנו תם רק מצהיר שלוקח אותנו לדיני הקניין והבסיס של התחייבות החוזית הזו הוא קנייני, הוא שעבוד והוא קנייני. אז שואל רבנו תם מה קנייני, מה מקנים בעצם? האם שומרים על כללי דיני הקניין? איך נוצר השעבוד או הקניין הזה? איך אני משתעבד על פי שטר זה?
 
רבנו תם מבין שהתחייבות חוזית כספית היא בעצם סוג של קניין, אני בעצם מקנה את התחייבות, הזכות בכסף לזוכה, ואם אני מקנה אותה אני צריך להקפיד על הכללים שמקובלים בדיני הקניין. כסף נחשב מיטלטלין. איך מקנים מיטלטלין? הדרך היחידה להקנות מיטלטלין עפ"י ההלכה, זה במשיכה, לקחת פיזית, מסירת המיטלטלין מן המוכר לקונה. אבל אנו מדברים בכלל על התחייבות עתידית.
אומר רבנו תם, כפי שאמרנו קודם, זו באמת טרחה לכתוב שטר, ולכן כל הטרחה בכתיבת השטר זו גמירת דעת לצורך הקניין. כלומר: רבנו תם, הנועז, טוען שעפ"י ההלכה, המשנה והתלמוד דיני הקניין הם פורמליסטים ומאוד נוקשים, כלומר: יש דרכים מסוימות וכללים נוקשים איך מקנים מיטלטלין. את רבנו תם לא מעניינים הכללים הללו, אלו רק אינדיקציות לגמירת דעתו של המוכר, ואם אני יכול להשיג אינדיקציה אמביוולנטית, ברורה לגמירת דעתו של המוכר, אפשר לחרוג מדיני הקניין, ואז אפשר להקנות מיטלטלין איך שרוצים ובלבד שיהיה ברור לנו שישנה גמירת דעתו מצד דעתו של המוכר. דעה זו הייתה כנגד כל דעות הפוסקים. לרבנו תם יש עוד הוכחה אין חשיבות לדיני הקניין הפורמליים העיקר גמירת הדעת, אומר רבנו תם שרבי יוחנן הוא זה שאומר שלהתחייבות כספית יש תוקף, כלומר: אם הבטחתי לתת למישהו מתנה להתחייבות הזו יש תוקף קנייני, גם אם הזוכה במתנה לא לקח אותה ולא עשה בה שום פעולה קניינית, כי אם אדם נתן מתנה לא סתם נתן אותה אלא גמר בדעתו והקנה.
 
לסיכום: רבנו תם, טוען כי להתחייבות חוזית כספית יש תוקף ללא קשר לדיני הראיות. מקור התוקף הוא מדיני הקניין, כשאני מתחייב למישהו על סכום מסוים של כסף אני בעצם מקנה לו את הזכות בכסף שהיא מעין מיטלטלין, ואם אני אקנה את הזכות הזאת בדרך מסוימת שמבטיחה גמירת דעת מצד המתחייב יהיה לה תוקף קנייני. לכן, גם כאן כשהתחייבות הכספית נכתבת בשטר זו אינדיקציה מובהקת לגמירת דעת של המתחייב שמקנה את אותה זכות. רבנו תם הולך עוד קצת מעבר למה שעשה רש"י, הריף והרמב"ן. לשיטת רבנו תם, ללא קשר לדיני הראיות מקור התוקף של התחייבות הכספית החוזית הוא בדיני הקניין! יש כל מיני הוכחות: באמירה בעלמא, במתנה. רבנו תם אומר לא מעניינת אותי הודאה מעניינת אותי התחייבות חוזית והכי קרוב לחוזים זה קניין. זו מהפכה. בדיני הקניין, חייבים גמירות דעת של הצדדים, לקיומה של העסקה הנרקמת. לטעמו של רבנו תם, הדבר הכי חשוב הוא המהות ולא הפרוצדורה. לכן, גם אם התחייב לתת מתנה – ואפילו באמירה בלבד, אם הייתה גמירות דעת – גם אם עדיין לא העביר אותה, אך התחייב וטרח להכין שטר ספציפי, היתה גמירות דעת שלמה, הרי שיש כאן התחייבות.
 
 
הזרם השלישי – הרי"ף:
מכיר בהתחייבות דרך דיני חוזים וטוען שאין צורך בהיקש דרך דיני קניין או דינים אחרים.
מי שמחולל את הרעיון המהפכני הוא הרי"ף – רבי יצחק מפס. חי במקביל לרש"י וכתב ספר הלכות בו הדגיש את החלקים הנוגעים למסקנות מהתלמוד.
6. רי"ף, כתובות, שם
והלכתא כר' יוחנן (ההלכה היא כמו של רבי יוחנן, להתחייבות כספית יש תוקף). ומדמקשינן עליה דר"ל (מזה שמקשים על ריש לקיש) ממתני' הנושא את האשה ופסקה עמו שיהא זן את בתה ה' שנים, דלית לה גביה מעיקרא ולא מידי, אלא איהו חייב נפשיה במילתא דלא הוה מיחייב ביה... שמעינן מהני כולהי, דפלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש במאן דקביל על נפשיה מילתא דלא הוה מיחייב בה, וכיון דהילכתא כרבי יוחנן דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב, ואפילו לא אמר אתם עידי, כל שכן אי אמר אתם עידי, דבהא אפי' ריש לקיש מודה, וכל שכן אי קנו מיניה.
כלומר, הריף אומר: אני פוסק הלכה לפי רבי יוחנן בויכוח בין רבי יוחנן לר' לקיש בעניין ה"חייב מנה". הרי"ף אומר שיש תוקף להסכם וזאת מתוך שמקשים על ריש לקיש, מהתחייבות של איש-אישה-בת הוא לומד שכשמדובר על התחייבות הצופה פני עתיד – כלומר אם מדובר בהתחייבות עתידית, הרי שמדובר בחוזה. בעצם העובדה שהתלמוד מקשה על ריש לקיש, ושלאישה אין שום דבר ריאלי שהאיש חב לה, אנו למדים שיש רק התחייבות עתידית. האיש התחייב כלפיה במשהו שאינו חייב בו בזמן הווה, בזמן האמיתי. מכל ההלכות האלה שהפלוגתא הינה בהתחייבות שאין הוא חב בה כרגע, מדובר בהתחייבות חוזית. חשיבות העניין שהרי"ף דן בחיוב החוזי: אם ההתחייבות החוזית לא תעשה במסגרת שטר לא יהיה לה תוקף, כי מכיוון שמקור התוקף החוזי הוא ההודאה צריך להקפיד על כך שפורמט ההודאה יינתן גם במסגרת החוזית, ז"א: גם התחייבות החוזית צריכה להיות כתובה בשטר.
לסיכום: הזרם של הרי"פ מעדיף את המציאות המכירה בחוזה, על פני הסוגיה התלמודית שלא מכירה בחוזה.
 
7. רמב"ן שם
...והב"ע דא"ל חייב אני לך מנה בשטר, כלומר שאינו מודה שהי' חייב לו, אלא שהוא מחייב עצמו בכך מעתה, וכותב לה שטר חיוב על המנה... כלומר הרי הוא מתחייב בשטר, כאלו הודה שהי' חייב לו מתחלה מחמת הלואה או פקדון ואמר לעדים אתם עדי, והוצרכתי לפרש כן מפני שאי אפשר לפרש כמאן דא"ל אתם עדי שאני מחייב לו עצמי, שאלו אמר כן, אין ספק אצלי שהוא פטור לדברי הכל, דבמאי משתעבד בדברים... אבל המחייב עצמו בדבר שאינו חייב אף על פי שאמר אתם עדי ודאי פטור, דהא בערב נמי בעינן או קנין או מתן מעות... וגבי מתנה שומר חנם להיות כשומר שכר (ב"מ צ"ד א') אקשינן במאי בדברים ואיצטריך לפרוקי בההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו' ובעי משיכה... אלמא אין אדם משעבד עצמו בדבר שאינו חייב בדברים, אף על פי שאמר לעדים אתם עדי, אלא באחת מדרכי ההקנאות.
 
הרמב"ן – העביר ביקורת על הרי"פ וטען שצריך לחזור לדברי רש"י – כלומר שיש לחזור לדיני הראיות מבחינת "ההודאה". הרמב"ן מסביר את הדברים כך: להתחייבות חוזית כספית יהיה תוקף אבל יינתן לה תוקף [כי פוסקים לפי רבי יוחנן] שמקורו בדיני הראיות ולא בדיני החוזים. ההתחייבות היא התחייבות חוזית אבל מקור התוקף שלה הוא בדיני הראיות. למה אומרים שאם הודה צריך לשלם, למה להודאה יש תוקף? אדם נתבע בבית המשפט שחייב כסף, הנתבע מודה, מדוע צריך לשלם? יש 2 תפיסות עיקריות ביחס לקבילות ההודאה:
-    תפיסה אחת אומרת שההודאה היא כלי לבירור האמת העובדתית. לך, כנתבע אין אינטרס להתחייב, להודות ואז אם הודאת זה לא מטעמים אינטרסנטים. אז ההודאה היא בעצם כלי לבירור האמת העובדתית ומתוך כך לאמת המשפטית.
-    תפיסה שנייה: כניעה, הרמת ידיים, נמאס לי קח את הכסף ועוף לי מהפנים. במקרה כזה ההודאה לא משקת את האמת העובדתית, אז מדוע יש לה תוקף? כי הנתבע חייב את עצמו, זו החלטה אישית שלו, אדם יכול לחייב את עצמו, לשלוח ידו לכיסו ולשלם כסף. אם כן, לפי ההסבר השני של ההודאה זה סוג של התחייבות עצמית שיש לה תוקף, ולכן אם התחייב צריך לשלם.
בדיני שומרים, ישנם דרכי שמירה שונות - למשל שמירה בשכר לעומת שומר חינם: אם אדם הסכים להיות שומר חינם ובכל זאת ייקח על עצמו האחריות של שומר בשכר - גם שם הרמב"ן אומר שאי אפשר לקבל אחריות כזו באמצעות מילים. מסקנתו היא שאין אדם מתחייב במשהו שאינו חייב בו (בהתחייבות עתידית), באמצעות מילים. טענת הרמב"ן נגד הרי"ף, כי למרות שהרי"ף מנסה להכיר באמירה של הכרה בחוזה מכוח המציאות על פני ההלכה, אין זו כוונת התלמוד.
 
חצי זרם נוסף – הרמב"ם:
8. רמב"ם, מכירה יא, טו:
המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל (התחייבות כספית עתידית בלתי מותנית), אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.
 
הרמב"ם התגורר בספרד במאה ה-12 והיה לו קשר משפחתי עקיף עם הרי"ף. משכך, באופן די עקבי הוא תמיד הלך לפי דעתו של הרי"ף. הרמב"ם הכיר את טענת הרי"ף שהתחייבות כספית היא תקפה והכיר את הביקורת על הנושא (לא של הרמב"ן, שהיה מאוחר יותר). הרמב"ם אמר שיש 2 מקורות לכך שלהתחייבות כספית עתידית יש תוקף:
1.  מתנה - למתנה יש תוקף, גם אם מדובר בהתחייבות בעל פה.
2.  הסכם ערבות - ערבות זוהי התחייבות כספית עתידית שיש לה תוקף כחוזה.
 
אבל בשורה השנייה של המקור הוא מתייחס לפרקטיקה ומדבר על 3 אפשרויות של התחייבות כספית, ופתאום הדיבורים הם במסגרת דיני הראיות (כי הוא למעשה מסכם את התלמוד):
1.  אדם אומר לעדים שחייב לפלוני מנה, זו הודאה שמתייחסת לחוב מן העבר.
2.  אדם לא אמר אתם עדיי אבל כתב את ההודאה בשטר שחייב לך מנה, אף על פי שאין לו עדים.
3.  שאמר לו בפני עדים שחייב לך מנה בשטר, לא כתב בשטר אלא אמר לעדים שהתחייבות שלי הייתה בשטר. אף על פי שכולם יודעים שלא היה לו כלום ושאינו חייב כלום. כולם יודעים שהוא לא חייב לו כלום.
 
סיכום הרמב"ם:
הרמב"ם בונה אמירותו ב-3 חלקים: בכותרת ובסיום הוא מפרש את עמדת הרי"ף - מכוח דיני החוזים, כמו מתנה, כמו ערבות. ברמה התיאורטית - התוקף של ההתחייבות אינו ראייתי, כי אין הודאה. אך התלמוד דורש הודאה לכן, יש לבצע את הפרקטיקה - שלהתחייבות החוזית יש תוקף רק דרך דיני הראיות, דרך ההודאה. ברמה התיאורית, הרמב"ם לוקח דעתו של הרי"ף, אך הוא לא זונח את עקרונות התלמוד.
ברמה הפילוסופית הדבר הראוי זה הרי"פ אך יש גם הלכה שמחייבת אותו לתלמוד, אז הוא עושה זאת בפרקטיקות של התלמוד. לפי הרמב"ם התחייבות כספית זה חוזה שהתחפש להודאה. הואיל והתלמוד לא אוהב חוזים, אז נתחפש להודאה.
 
לסיכום עד כה: בשיעור הקודם בחנו את השאלה הבסיסית: עצם קיומה של הזכות החוזית במשפט העברי. הממצאים היו שהתנאים הכירו בקיומה של התחייבות חוזית כספית, כך ראינו לגבי הסכם איש אישה בת בנוגע להסכם מזונותיה. התלמודים האמוראים דוחים את התופעה החוזית מכיוון שמחויבים למשנה, הם הסבירו את המשנה בשני כיוונים עיקריים: 1. הכיוון של התלמוד הירושלמי, סיפוח –  לספח את ההסכם למסגרת קיימת כמו למשל כתובה או תוספת כתובה, כלומר: רק כאשר מספחים למקור מחייב רק אז יהיה תוקף להתחייבות חוזית כספית, אחרת לא יהיה לזה תוקף; 2.בתלמוד הבבלי היה ניסיון להסב את התופעה החוזית מדיני חוזים לדיני הראיות, להתבונן בתופעה החוזית כסוג של הודאה. לאחר שראינו שהאמוראים דוחים את ההכרה בחוזה, הפרשנים של התלמוד נהגו בטקטיקות שונות. הפרשנים של התלמוד נמצאים במצב היסטורי, ריאלי, שבו הם פועלים ביומיום במקומות שבהם מכירים בתופעה החוזית, וכפי שראינו העמדה המקובלת בין פרשני התלמוד הייתה להכיר בתופעה החוזית, השאלה איך להכיר בתופעה בתלמוד? 
מבחינה הזו ראינו  3 טקטיקות עיקריות:
  1. הייתה טקטיקה שנצמדה לתלמוד, הריף שנקט בטקטיקה מכיר בתופעה החוזית, בתנאי שתופעה החוזית תציית להודאה, כי התוקף התיאורטי של ההתחייבות החוזית הוא מכוחה של הודאה.
  2. הטקטיקה של רבנו תם, שאמרה אכן מכירים בתופעה החוזית, מקור התוקף של התופעה החוזית הוא מעיין קנייני.
  3. הרמב"ם - ראינו שמכיר בה ברמה העקרונית, התיאורטית ואומר שהתחייבות חוזית היא כמו הסכם מתנה, הסכם ערבות אבל מבחינת הפרקטיקות נצמד לתלמוד ודורש שהתחייבות תתנהל כמו הודאה, ומהבחינה הזו פועל כפי הריף.
 
היום נעסוק בסוג אחר של התחייבות לפעולה ששמה התלמוד הוא "קניין דברים" ונראה שהתנאים מכירים בחוזה, שהאמוראים דוחים את התופעה החוזית, פרשני התלמוד נחלצים לטובת התחייבות החוזית.
 
מדוע מדברים על התחייבות לפעולה? רוב החוזים הם בעצם כאלה. במיעוטם של החוזים יש התחייבויות כספיות. למה לא מדברים על התחייבות כספית? הסיבה לכך שישנה תזה שאומרת שהאמוראים לא אוהבים את התחייבות החוזית כי המשפט העברי הוא משפט ריאלי. ריאלי = המשפט העברי מוכן לתת תוקף רק לתופעות ממשיות שקיימות במציאות, ריאליות במובן הזה שקיימות במציאות, דורש דרישות של ממשות. לכן, המשפט העברי אוהב את הקניין כי בקניין מדובר על המממשות כי הזכויות הן חפציות, ההליך הקנייני הוא ממשי פיזי, החפץ עובר מיד ליד, אבל חוזה זה הליך ערטילאי, לכן המשפט העברי לא אוהב את התופעה החוזית. 
לפי ד"ר ברנד, התיזה הזו נכונה למרות שהיא ישנה.
 
על רקע התזה הזו יש חשיבות לשאלה מהו המושא של התחייבות? משום שכשהתחייבות היא כספית קל יותר לדבר על ממשות, אדם מתחייב לתת כסף, אבל כשהמושא הוא פעולה - פעולה היא בד"כ ערטילאית יותר מאשר כסף. אז מהבחינה הזו אם באמת מדובר על מושא התחייבות שיותר ערטילאי והמשפט העברי ריאלי ואוהב ממשות צריכה להיות לו בעיה קשה יותר עם התחייבות לביצוע פעולה.
 
2. בעיית ההתחייבות
התחייבות לפעולה – "קניין דברים"
 
התחייבות לעשות או לא לעשות איזושהי פעולה. אין התחייבות לסכום של כסף. מה זה משנה אם התחייבות היא כספית או לפעולה. זה משנה בכך, שאחת  הבעיות שיש למשפט התלמודי עם התופעה החוזית, זו בעיית הערטילאיות. המשפט התלמודי אוהב שהכל פיזי, ריאלי ומאבד בטחון כשהדברים ערטילאיים. מהבחינה הזאת יש הבדל כאשר המושא של ההתחייבות הוא כסף שאז זה פיזי או פעולה שזה ערטילאי יותר.
בבלי, בבא  בתרא  ג, א
[משנה, בבא בתרא א, א: השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע].
...כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק.
[רש"י, שם: קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין;  ברוחות - זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו;  והחזיק - בחלקו רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה].
 
המתווה שפגשנו בהתחייבות כספית, דומה גם כאן:
•      התנאים - באופן כללי אין להם בעיה עם חוזים ואין להם בעיה עם הסכם לפירוק שיתוף.
•      האמוראים – מתנגדים לחוזים ולכן מציעים את הפתרונות כמו קנו מידן ברוחות, כל אחד מחזיק בשלו. הפתרון שמציעים היא כדי שניתן יהיה להכיר בפירוק שיתוף.
 
הסבר: השער האחרון של המסכת הנזיקית עוסק ברובו בעניינים שונים שקשורים לקניין במקרקעין, ומתחיל ביחסים בין שותפים או בין שכנים בכל הקשור לקניין מקרקעין. מדובר במקרה של סכסוך בין שכנים המבקשים לעשות פירוק שיתוף ואז במקרה הנ"ל שבו מבקשים לבנות קיר ביניהם, אז מחייבים אותם לבנות את הקיר באמצע החלקות. כלומר, מדובר על הסכם פירוק שיתוף במקרקעין ע"י גדר הפרדה. כאן מדובר בהתחייבות ל"לפעולה" = בניית הקיר. ההסכם הזה לפירוק שיתוף מחייב ומכוחו ידרשו הצדדים לאחר מכן לבנות כותל באמצע, זאת המשנה. המשנה לא מפתיעה, אנו כבר יודעים שהתנאים מכירים בתופעה החוזית, לכן כמו שהכירו בתופעה החוזית בהקשר של התחייבות חוזית כספית, גם כאן מכירים בה כשמדובר בהתחייבות לעשות פעולה, לחלק חצר.
 
האמוראים ממשיכים גם כן בקו שלהם ומתנגדים לתופעה החוזית. כלומר: לפיהם להתחייבות החוזית אין תוקף, התלמוד אומר אנחנו מתנערים מהתחייבות החוזית, לא מכירים בה. התלמוד מציע פתרון, שלפיו: "קנו מידן" – הכוונה היא לטקס שקיים גם בחתונות, שבו לוקחים חפץ כלשהו ולא חובה שיהיה שווה פרוטה – אובייקט פיזי בלבד והוא עובר בין המתחייב לזוכה. באותה סימולציה מעבירים משהו ממשי שהוא בעצם מסמל את ההתחייבויות והזכויות. קרי יש פה שני רבדים של פעולה חוזית ולידו רובד אחר של אקט הסימולציה שממחיש את הפעולה החוזית הערטילאית. כאילו החוזים והחיובים שעוברים מיד ליד. רוב ההתחייבות שיש בכתובה, הן התחייבות של האיש כלפי האישה. אלו התחייבות שברובן ערטילאיות, מכיוון שמדובר במעבר של זכויות, וכפי שכבר אמרנו המשפט העברי לא אוהב ערטילאיות, אוהב ממשות, ריאליות. ולכן, כדי לתת תוקף להתחייבויות חוזיות מופשטות, אמרו בואו נבצע בצד החוזה עוד מהלך סימולטיבי /סימולציה, שבמהלך הזה אנו מגלמים את הזכויות והתחייבויות הערטילאיות בחפץ שהוא ממשי. ז"א: יהא הטישו [לדוג'] הזכות וההליך שבו מעבירים את הטישו יהא ההליך החוזי, ז"א: בסימולציה הזו יצרנו הליך ממשי שבו החפץ עובר מיד ליד והקנו ממשות להליך הערטילאי. כלומר: לצד ההליך החוזי הערטילאי שהוא העיקר אנחנו יוצרים הליך מדומה, סימלוטיבי, הליך פיקטיבי, שנועד לתת ממשות להליך החוזי. לזה קוראים קנו מידם. הסיבה שמשום שבהליך החוזי, העיקרי אנו עושים משהו שהוא ערטילאי וחוזי ובהליך הסמולטיבי אנו עושים הליך מעין קנייני, החפץ עובר מיד ליד. זה נועד להתגבר על דרישת הממשות של המשפט העברי.  [קידושין זה לא קניין, כי קידושין אפשר לעשות גם עם שווה פרוטה] [בהליך קנייני, צריך להראות איך הנכס עובר מידי המוכר לידי קונה, במובן הפיזי. כמו שויסמן קורא לזה בדיני קניין תיאורית השליטה]. כלומר לפי התלמוד קנו מידם זה אקט מלווה להתחייבות חוזית. כלומר: לפי התלמוד כל התחייבות חוזית צריכה לקנות מידו, משהו בהווה, עכשיו, ממשי. תפקיד החפץ לא לשחק הליך קנייני מממשי אלא רק לדמות הליך קנייני [אפשר לעשות את זה עם כל חפץ לא רק עם טישו].
 
אז אם כן, ההצעה של התלמוד היא ליתן תוקף להסכם פירוק השיתוף באמצעות קנו מידם (רבי יוחנן אומר – יש הסכם פירוק שיתוף , הם לא יכולים לחזור בהם כי הם שיכללו את ההסכם באמצעות האקט של קנו מידן ולכן זה תקף), אבל התלמוד מוחה נגד הפתרון הזה שלא מתאים כי ההתחייבות פה היא התחייבות לביצוע פעולה ולא כספית והתלמוד לא מוכן לקבל קנו מידן כאשר מדובר בהתחייבות לפעולה. קניין דברים בעלמא – קניין שנעשה על דברים. קניין זה מילת קוד לקנו מיידן. כל מקום שאגיד קניין, הכוונה לקנו מיידן. אומר התלמוד, הסימולציה הזאת טובה כאשר מושא ההתחייבות הוא פיזי, כאשר מושא ההתחייבות הוא דיבורים וערטילאי, זה קניין על דברים בעלמא ולא יכול לעבוד. מדוע קניין על דברים לא יכול לעבוד על מושא ערטילאי? האקט הזה של "קנו מידן", הינה פרוצדורה ממשית וכאשר צריך לרפא פגם פרוצדוראלי, כי שום דבר לא עובר מיד ליד, ניתן להשתמש בהשאלה מ"קנו מידן", אך כשמדובר בפגם מהותי – לא ניתן לרפא את הפגם.
 
ז"א: שטענת התלמוד היא שאתה יכול להתגבר על בעיית הערטילאיות כאשר מושא התחייבות הוא חפץ וכשמושא התחייבות הוא חפץ ההליך החוזי הוא ערטילאי אתה מייצר לצד ההליך החוזי הערטילאי הליך מדמה שהוא הליך ממשי. אבל אם המושא בעצמו הוא ערטילאי אז לא יעזור לך שההליך הוא ממשי, כי הפעולה היא כלום.
 
אז התלמוד מנסה לפתור את הבעיה, דובר על הסכם לפרק שיתוף= לבצע פעולה אז אי אפשר לחשלו ע"י קנו מידם, אז התלמוד מציע כדי לפתור את הבעיה 2 כיווני פתרון:
 
  1. הפתרון הראשון: משקנו מידם ברוחות - כיוון שנשאר נאמן לקו הקודם, אומר הסכם פירוק השיתוף שוכלל באמצעות קנו מידם אבל צריך לשנות את התפיסה לגבי המושא של התחייבות - הוא לא הפעולה לפרק את השיתוף אלא הנכס, החלקה שכל צד יקבל באמצעות פירוק השיתוף, כלומר: מושא ההתחייבות הוא הרוחות, קרי: כשמפרקים שיתוף מחליטים מי יקבל את רוח מזרח או מערב. אז אם הפירוק שיתוף הוא לגבי כל צד שכל אחד אמור לקבל אז זו מעיין התחייבות ממשית. ההסכם לא מתייחס לבניית הקיר, אלא לחלוקה וכל אחד מתחייב להעביר באופן פיזי את כל מה שהיה לו בצד שהוא מעביר לאחר. ההתחייבות כעת היא על מושא פיזי - חלקות מקרקעין. יש התחייבות לגבי העברה של חלקות מקרקעין משותף לשותף ולכן עברנו  מהתחייבות לפעולה לפתרון פיזי.
2. הפתרון השני - שונה והוא של הרב א"שי. "רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, והוא בתוך שלו והחזיק".  קרקע נקנית באחת משלוש דרכים: 1. כסף. 2. בשטר. 3. בחזקה. חזקה שכל צד מחזיק את הקרקע, אחיזה פיזית בקרקע, זה קצת מסובך להחזיק קרקע בשונה ממיטלטלין, אז חיפשו כל מיני דרכים שמבטאות חזקה בקרקע: כשמדובר ברכישת דירה מדברים על מסירת המפתח, מי שמחזיק את המפתח מחזיק את הדירה. כשמדברים על קרקע מעובדת, שדה לדוג' אז באמצעות הפעולות האלו אדם משדר את האחיזה הפיזית שלו בקרקע. אז לפי הרבי אש"י: פירוק שיתוף מתבצע ע"י קניין, כל צד צריך להחליט מה התת חלקה שלו וכל צד מבצע פעולה קניינית בחלקו ואז יתבצע פירוק השיתוף (זו לא התחייבות אלא אני הסכמתי שתקנה את החלק שלי ואני את שלך. עושים זאת באמצעות חזקה/החזקה- אדם עושה פעולה במקרקעין שמבטא את ההחזקה בהם). כלומר: פירוק שיתוף לפי הרב אש"י יכול להתבצע רק בצורה קניינית ולא בצורה חוזית! אז לפיו ירדנו מהאפשרות להכיר בהתחייבות לפעולה ואי אפשר לבצע חוזה בהקשר הזה ועברנו מחוזים לקניין.
 
לסיכום, התלמוד הבבלי בקטע שלפנינו התנאים מכירים בתופעה החוזית, בהסכם פירוק שיתוף גם בהתחייבות לפעולה. האמוראים יש להם בעיה עם זה, יש להם בעיה עם חוזה בכלל, ולפי האמוראים יש 2 דרכים לתת תוקף להתחייבות לפעולה:
 
  1. הפתרון הראשון - להישאר במישור החוזי, אבל הדבר מחייב את מושא ההתחייבות מפעולה למשהו פיזי קרוב לזה ואז נעשה על הפיזי הנ"ל את הפרוצדורה של קנו מידן. במקרה דנן, במקום לבנות קיר, ההסכם יהיה למסור את הזכויות במקרקעין לך.
  2. הפתרון השני – היא לחרוג מהמסגרת החוזית ולוותר עליה לגמרי ולעבור ממנה למסגרת קניינית, עד כמה שניתן – במקרה דנן, הדבר אפשרי. כל אחד מחזיק בתוך שלו.
 
השלב השלישי – הוא הספרות הפרשנית, שבה שני זרמים מרכזיים:
2 הזרמים בספרות הבתר תלמודית:
זרם אחד בספרות הבתר תלמודית מאמץ את דיני התלמוד כמות שהם, ואומר שאין דרך להכיר בתוקפם של התחייבויות לביצוע פעולה לשם כך צריך לעשת הסבות לעבור מפעולה לפיזי לעבור מהחוזי לקנייני.
זרם 2 – ספר הטורים (חושן המשפט) ליברלי פתוח יותר שאומר שחייבים למצוא דרכים לביצוע פעולה יוצאים אל מן הכלל כמה שיותר ובין לתת לבין לבנות יש פעולות שאפשר לקשור למשהו פיזי ולכן הן נופלות בקניין דברים.
 
פסק ההלכה של הרמב"ם מתייחס לנושא בשני מקומות שונים: פעם אחת בהלכות מכירה, ופעם שנייה בהלכות שכנים.
רמב"ם, מכירה ה, יד
הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד? הרי שכתב בשטר: וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן – הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.
כל אלו זה הסכמים לבצע פעולות, והרי זה קניין דברים ואינו מועיל כלום. כדי שקניין יחול אז קודם כל ישנה התניה שמושא הקניין יהיה מסוים וידוע. מסוים- ברור מה אתה רוצה לקנות, אדם אומר לחברו אני מוכר לך את השדה, זה איננו מסוים. וידוע זה אדם אומר לחברו אני מוכר לך את הבניין עם כל התכולה שלו, מהי התכולה? הרמב"ם אומר שפעולה זה דבר שלא מסוים ולא ידוע. אז הרמב"ם אם כן אומר שכדי שקניין יחול הוא צריך להיות מסוים וידוע או לחילופין שזה יהיה עיקר כלומר: גוף או פירות של גוף. כשזה לא זה ולא זה, זו פעולה ולא קניין לא יחול עליה. זה קניין דברים בעלמא. לסיכום: הרמב"ם קובע את הכלל שקנו מידו יכול רק על דברים שיש בהם ממש או משהו מסויים וידוע ופעולה אינה נופלת בגדר אלו.
ההלכה השנייה של הרמב"ם בהלכות שכנים מתייחסת להמשך התלמוד, לפתרונות שהתלמוד נותן ולא לקניין דברים בעלמא.
 
רמב"ם, שכנים ב, י
מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אף על פי שקנו מידם כל אחד מהן יכול לחזור בו, שזה קניין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו.
הסבר: מדובר בפירוק שיתוף בין שכנים. קנו מידם אינו מועיל כשמדובר בפעולה. הרמב"ם כתב את שני הפתרונות שהתלמוד מציע. לסיכום: בהלכות מכירה הוא מגדיר את הבעיה, קניין דברים בעלמא הוא, ובהלכות שכנים הרמב"ם מציג את שני הפתרונות של התלמוד.
 
שולחן ערוך, חושן משפט קנז, ב
מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אע"ג שקנו מידם, כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא. אבל אם בירר כל אחד חלקו ורצה זה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית וקנו מידם על זה, אינם יכולים לחזור בהם. וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו, וזה בעצמו והחזיק בחלקו, אע"פ שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו.
 
השולחן ערוך של רבי יוסף קארו. הנוסח של השולחן ערוך אימץ לעצמו בתור טקסט מכונן, בסיסי את הרמב"ם. זוהי אמרה ספרותית ואין כאן שום חידוש משפטי בשולחן ערוך, יש פה העתקה של לשונו של הרמב"ם.
 
הקטע הבא מתוך ספר שנקרא טור או ארבעת הטורים, שכתב הבן של הרא"ש - רבנו אשר, נוצרה פה הזדמנות היסטורית שמוכלת המסורת האשכנזית והספרדית ומחליט לקחת את מכלול ההלכות ולשקף את הקיים. לקח את החומר ההלכתי וחילק לארבעה חלקים/טורים. הספר הראשון היה חושן המשפט [12 אבנים כשבטי ישראל שמחלוקים ל- 4 טורים], לפנינו קטע מחושן משפט, בו מביא מחלוקת עד כמה קניין דברים אין לו תחולה? או אולי במקרים מסוימים נוכל להכיר בקניין דברים?
 
טור, חושן משפט, קנז
וכתב הרמ"ה (= ר' מאיר הלוי): ומיהו דוקא דקנו מיניה, דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא, א"נ דרך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה.
ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים.
 
הטור נכתב ע"י הבן של הרא"ש, הטור מכיל עמדות של הרבה אנשים אחרים. אז העמדה הראשונה שהטור מביא זו הדעת של חכם ספרדי רבי מאיר הלוי. כלומר: כאשר מושא התחייבות הוא כספי אז אפשר לתת תוקף להתחייבות או דרך הודאה או דרך שעבוד. הדעה הראשונה שמציג היא פשוטה, כל מקרה שמושא ההתחייבות הוא פעולה לא יועיל קניין דברים. בפנינו, יש כאן ויכוח שהוא בעצם מעידים עליו במאה ה-18 וחוזר בתקופת הגאונים, מהו מושא התחייבות ערטילאית? יש את העמדה הנוקשה והרחבה שאומרת שכל פעולה מהבחינה הזאת היא תחת ההגדרה של דברים ולכן, אי אפשר לעשות קנו מידו זה קניין דברים. ישנה דעה אחרת גמישה יותר ולא נוקשה כ"כ שאומרת תלוי מה הפעולה, יש פעולות שהן באמת ערטילאיות למשל: לחלוק (לחלוק השדה) או להשתתף (באומנות) או לילך (לשוק עם הסחורה), אבל יש פעולות שכרוכות בחפצים למשך כשאני מתחייב לתת או כסף או חפץ אבל הנתינה כרוכה בחפץ או בכסף, או לבנות זה לבנות משהו, אובייקט ממשי. ולכן כשהפעולה מעצם טיבה והגדרה כרוכה בחפץ פעולות אלו לא נחשבות ערטילאיות, לכן לגבי פעולות כאלו ניתן יהיה לשחרר את ההתחייבות מאמצעות קנו מידו.
מהיכן לקחו את הדוגמאות של לחלוק להשתתף או לילך? נחזור לרמב"ם, הלכות מכירה. הרמב"ם מביא דוגמא לקניין דברים, שלושת הדוגמאות שהרמב"ם מביא הן: "...וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם האומנות". רבי מאיר הלוי, ספרד, המאה ה-13 זורם עם הרמב"ם שמביא דווקא את הדוגמאות האלו. בפעולות כאלו שהן ערטילאיות שהן דברים נאמר עליהן שהן קניין דברים. אבל לתת ולבנות זה לא קניין דברים.
 
הרא"ש - ולתת זה לא קניין דברים + גם לבנות זה לא קניין דברים [ראה ציטוט: "ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים"]. בא וטוען שלבנות זה פיזי וכמו שלתת זה פיזי, אז גם לבנות זה פיזי. מכאן שכל פעולה שניתן לחבר למשהו פיזי, זה לא נקרא התחייבות לביצוע פעולה. לתת – התחייבות לתת זו התחייבות לפעולה אך מכיוון שההתחייבות היא למשהו פיזי, אז אין כאן פעולה. גם לבנות זה לא נחשב קניין דברים.
 
זהו מהלך קשה שמנוגד לתלמוד, כי אם אומרים שלבנות זה לא קניין דברים איך נבין את הסוגיה התלמודית. הסוגיה התלמודית מדברת על שותפים שרוצים לפרק שותפות באמצעות הסכם שותפות ובונים כותל באמצע, לסוגיה הזו, ההסכם הזה לבנות כותל קורא התלמוד קניין דברים. לכן, ברור שהרא"ש בעניין הזה סותר את התלמוד. איך עושה זאת? התשובה היא אותה תשובה שהבאנו בדיון הקודם, אותם פוסקים שעומדים מול התופעה החוזית ביום יום שלהם, יודעים שהרבה מהחוזים זה פעולות לביצוע פעולה, הדין התלמודי קשה להם והם מנסים לצמצם אותו דרך הרמב"ם שזה רק פעולות כאלו שלא מחוברות בטבורן לחפצים [פעולה בהגדרה זה משהו ערטילאי].
 
אז כל מה שבתוך המרחב הזה קוראים לו דברים ולכן התחייבות כזו על דברים כאלו אי אפשר יהיה לשכלל אותה באמצעות קנו מידו, אבל מה שמחוץ למרחב הזה - קרי: כל אותן פעולות שקשורות בטבורן לחפצים, לגביהם התייחסו אליהן כהתחייבויות ערטילאיות, התחייבות לפעולה, ובהקשר הזה קניין כן יהיה יעיל, אז בהקשר הזה זה או לתת או לבנות, אז הטור מביא מחלוקת ולא מכריע בה, וכפי שזה נראה גם השולחן ערוך לא מכריע במחלוקת הזו, אז איך מתקדמים עם זה?
 
ישנה תשובה שכתב הרב עובדיה יוסף [ז"ל], וזה למעשה פס"ד שניתן בביה"ד הרבני הגדול שהרב עובדיה יוסף כתב את עיקר פס"ד ופרסם את פס"ד בספר השו"ת שנקרא יביע אומר [יש גם סדרה אחרת שכתב יחווה דעת].
 
שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן ה (פסק דין של בית הדין הרבני משנות ה- 60)
בין הצדדים נערך הסכם גירושין... בסעיף ד' מההסכם נאמר: הבעל ישלם לאשה עבור מזונות הילדה… כלכלתה בגדיה וחינוכה וכל צרכיה, את הסך של מאה וחמשים ל"י לחודש, עד אשר ימלאו לילדה שמונה עשרה שנה…
 
אין לנו כל יסוד להתערב בשיקול דעתו והכרעתו של ביה"ד האיזורי שקבע בהחלטתו הנ"ל את הסך של מאה ושמונים ל"י כמספיק לצרכי הבת. ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב בהסכם הגירושין, על בסיס משכורתו, אם יש לה תוקף ע"פ הדין.
מלבד הנ"ל, יש לדון עוד בנ"ד שלשון ההתחייבות אינה מספיקה ע"פ הדין לחייב את המשיב בתוספת מזונות, שכל המשמעות של הסיפא בסעיף ארבע מההסכם לחייבו מכללא בתוספת מזונות, במקרה של העלאה במשכורתו, בנויה על יסוד הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה… ועיין בנימוקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא. וכ"כ הטור ח"מ (סי' קנז ס"כ) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. ע"כ... ובש"ע (ר"ס רמה) כ', אם כ' בשטר: אתן לו - לא זכה המקבל. וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) לא מהני אתן אפי' קנו מידו, והכי קי"ל...
 
הרקע העובדתי לפס"ד - יש הסכם גירושין, באחד מהסעיפים בהסכם האב מתחייב לסכום מסוים למזונות הבת. ונאמר שם גם שהסכום שמתחייב לו הוא תלוי בצרכי הבת וברמת ההכנסה של האב, ואכן כעבור מספר שנים מאז הגירושין, האישה ביקשה להגדיל מזונות עקב הגדלת שכר של הגרוש והגדלת הצרכים של הבת שעלו. הרבני האזורי קבע שיש לעלות אך זה לא הספיק לאישה. פנתה לביה"ד הרבני הגדול, שלא אהב את זה כי חש שהאישה עושה שוק וכתב פס"ד נגדה. פס"ד מורכב מכל מיני רכיבים, אבל בסופו הרב עובדיה יוסף בודק האם התחייבות האב למזונות הבת האם יש לה תוקף. זה דיון די נדיר, כי זו התחייבות שנוהגת מימים ימימה, אבל מאחר והאישה עושה שוק, אז בדקו את זה, אם בכלל מגיע לך. באופן כללי הרב עובדיה יוסף היה מאוד קשוב לנשים בביה"ד אבל הרושם שנתקבל מפס"ד שהאישה עבדה בצורה לא הגונה ולכן דחו אותה בשתי ידיים מביה"ד.
 
החלק האחרון של התשובה: בהתחלה מתאר את ההסכם, את הצדדים וכו', ובחלק האחרון אומר אין לנו כל יסוד להתערב בהחלטתו של האזורי ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב למזונות הבת. ז"א: פותחים את הדיון בשאלה האם להתחייבות שלו יש בכלל תוקף. מביא כל מיני טיעונים אבל האחרון הכי מעניין אותנו, אולי ההתחייבות לתת היא קניין דברים ואז אין לה תוקף. בהמשך אומר כשכתוב "הבעל ישלם", זו התחייבות לפעולה והיא התחייבות בעייתית, אז נבדוק מה הדעות השונות בעניין וננסה להכריע בהם. לשם כך הוא הולך לנימוקי יוסף. מראה שיש פוסקים שאומרים שלהתחייבות לתת זו התחייבות לפעולה שאין לה תוקף. עכשיו צריך להכריע.
 
ההכרעה: בשורות האחרונות כותב השולחן ערוך (במקום אחר לא זה שלמדנו). כלומר: הרב עובדיה מזהה שזו בדיוק המחלוקת שמופיעה אצל הרמ"ה, הדעה הראשונה אומרת אתן לו גם אם יקנו מידו זה לא יועיל, גם אתן זו פעולה ואם זו פעולה אז לא ניתן לשכללה באמצעות קניין, זה קניין דברים. זו הדעה הראשונה ברמ"ה. הדעה הראשונה חולקת על הדעה השנייה.
 
הדעה השנייה, אומרת שקנו מידו משכלל הסכם למרות שבהסכם מדובר על פעולה כי הפעולה היא אתן.
 
לסיכום, המחלוקת בשולחן ערוך היא כמו המחלוקת אצל הרמ"ה, אחד לאחד. בשולחן ערוך יש 2 דעות" "אתן לו לא זכה המקבל", והדעה השנייה - אומרת שאם קנו מידו אז הלשון של אתן היא כן מחייבת. "מהני"= מועיל. מכוח הדעה השנייה שחולקת על הראשונה, אני צריך להבין את המחלוקת באופן הבא, הדעה השנייה אומרת שנוסחת אתן ניתן לשכללה באמצעות קנו מידו, והדעה הראשונה לפי זה חולקת וסבורה שלא ניתן לשכלל באמצעות קנו מידו. אז בעצם המחלוקת הזאת היא המחלוקת שמביא הרמ"ה, הראשונה היא הדעה הנוקשה והדווקנית והשנייה היא הדעה הגמישה יותר.
 
אם כך, השולחן ערוך מביא את המחלוקת, ועכשיו הרב עובדיה יוסף מביא כללי פסיקה כמעט לשוניים שהיה צמוד אליהם ואחד הכללים בודק את השאלה הבאה– מה קורה כששולחן ערוך מביא דעה סתמית ואחרי זה יש האומרים אחרת. "וי"א" = ויש אומרים. אז על הרקע הזה אומר הרב עובדיה יוסף מכווין שהדעה הראשונה נאמרה בסתם כך אנו פוסקים. כלומר: באופן הזה שהרב עובדיה מזהה את המחלוקת של הרמ"ה בתוך השולחן ערוך, הוא החיל על השולחן ערוך את כללי הפסיקה שלו ובכך, הוא פסק לפי הדעה הראשונה, ולכן כל התחייבות לביצוע פעולה לא ניתן לשכלל ע"י קנו מידו. זה ברור שהרב עובדיה יוסף עושה זאת כאן באופן מיוחד וזו לא דעתו הרגילה, דעתו הרגילה של הרב עובדיה יוסף היא שהתחייבויות לביצוע פעולה צריך להכיר בהן. אבל בנסיבות האלו עם האישה והמזונות, הרב עובדיה עושה זאת באופן מיוחד כדי "להראות" לאישה הלא הגונה. לדעת המרצה, כך צריך לקרוא את התשובה הזאת - שמצד אחד, מכריעים לפי הדעה הנוקשה אבל מצד שני צריך לקרוא את ההכרעה זהו, לפי הנסיבות ולפי ההקשר.
 
עד כאן הדיון בסוגיה זו.
 
למה האמוראים מתנגדים לתוקף של התחייבות חוזית, למה הם חותרים תחת ההלכה של התנאים:
 
הסבר ריאלי היסטורי: ההלכה בכל מה שקשור לעניינים משפטיים שקשורים לדיני ממונות, ההלכה בהקשר הזה היא גמישה מאוד ובד"כ מושפעת מהסביבה. מה קורה כשיש התנגשות בין תקנות הקהל להלכה? לא דין המדינה אלא תקנות של הקהילות. הייתה חקיקה פנימית, ובמקרה של התנגשות בין תקנות הקהל להלכות הדין, התקנות גוברות על הדין. בדיני ממונות ההלכה קשובה מאוד לנורמות הנוהגות בסביבתה ומוכנה לשנות את ההלכה עפ"י אותן הנורמות (הסביבה הכלכלית הריאלית). התנאים יושבים בישראל, הרומאים שולטים בארץ, התפיסה הרומית לגבי חוזים היא כיבוד החוזים אשר שוכללו ופותחו על ידו דרך שורה של תחומים וסוגי חוזים (לדוג' אובליגציו, אוסטיפולציו, דלגציו). המשפט הרומי ודאי הכיר בתופעה החוזית ואם היהודים פועלים בסביבה והמשפט הרומי אז ברור לגמרי שההלכה תכיר בנורמות הנוהגות האלה – בחוזים. זה לא מפתיע אם היה אחרת המרצה היה מתפלא. ההלכה של היום לא מקובעת בהלכה של התלמוד אבל היא מקובעת בשולחן ערוך במאה ה 16. כל מה שקשור לדיני הממונות הסביבה השפיעה עמוקות על ההלכה.
 
האמוראים בבבל: הסביבה שהם פועלים בה, השולט בבבל בשנת 229 לספירה ישנה פלישה פרסית לבבל, בבל זה עיראק, ופרס זה איראן, הייתה פלישה איראנית לעיראק. הפלישה הססנית. הפרסים שולטים בתקופה האמוראית, והם הביאו לבבל מהפכה הומניסטית, הייתה מהפכה דתית בהתחלה הססנים נהגו באופן נאור אך כעבור זמן קצר מעמידים הססנים בראש השלטון את מועצת היתולות – רב מאג – אנשים שעוסקים בכשפים וקסמים – הם היו הרשויות הרוחניות שהנהיגו את הססנים – אפשר לראות נסיגה תרבותית במרחב הססני. היינו התרבות בה חיים יהודי בבל נסוגה לאחור בצורה משמעותית. המשמעות היא שחיי הכלכלה הפכו למאוד דלים. רוב היהודים בבבל לא חיו ברווחה ונרדפו, נשים נאנסו בתי כנסת נהרסו. המצב היה נכשל ביותר. התלמוד הבבלי מלא במאגיות וכשפים ודברי הבל מוחלטים בגלל הסביבה. אסור לסמוך על לחשים שיש בתלמוד הבבלי. לא חיו בסביבת חוזים ולכן חרגו מדין המשנה וניסו להסביר את המשנה באמצעות כל מיני דרכים ופרשנויות.
 
הסבר אתי - זה הסבר לא פשוט אבל נראה די חזק מתוך מקורות שונים. פרופ' גבריאלה שלו כתבה מאמר על הסכם ג'נטלמני, ובדקה שם את השאלה האם הסכם ג'נטלמני מחייב כחוזה, ובכל זאת היינו רוצים שיקיימו אותם. במאמר הזה החלק הראשון הוא אנתרופולוגי. שלו הורתה להם לבדוק האם יש במאה ה21 אוכלוסיות, חברות תקניות שפועלות ללא חוזים. ומתברר שכן. המכנה המשותף לחברות אלה הוא שמדובר בתרבויות בעלות רמת חיברות גבוהה. ועל רקע זה בעיניהן לייצר הסכם אכיף זה מעליב. אצל האמוראים ניתן למצוא כל מיני ביטויים כאלה, הם מעדיפים לבסס את היחסים בין אנשים גם בהקשר ההסכמי על אתיקה ומוסר של כיבוד החלטות. התפיסה האתית של האמוראים הייתה שככל שלא נדרוש הסכמים אכיפים כך נגביר את האכיפה. בחברות כאלה זה יכול לעבוד. המשטר הרבני בבבל היה חזק יותר ומוקפד יותר מאשר בארץ ישראל.
 
יש הסבר נוסף של ליפשיץ – מדוע אין המשפט העברי אוכף קיומה של הבטחה. הוא מציע הצעה קשה מטאפיזית חסידית, הוא טוען שהיכולת של האדם להבטיח ואחר כך לקיים את ההבטחות שלו זה אחד מהאפיונים המיוחדים לאדם לעומת יצורים חיים אחרים. אדם הולך בדרכיו של האל מבטיח ומקיים. צריך להשאיר את המהלך שאדם מבטיח ומקיים למשהו שנובע מקדושת דיבורו. המרצה סבור שהתיזה מעניינת אך הוא לא מאמין בה עד הסוף.
 
לסיכום עד כה:
התלמוד הירושלמי והבבלי - ראינו שאינם מכירים בתוקף החוזי.
האמוראים לא מקבלים את התופעה החוזית כשלעצמה. עם זאת, האמוראים מחויבים להלכת התנאים ולכן מוצאים פתרונות איך להכיר בכל זאת בתופעה החוזית. האמוראים מנסים לגשר על הפער בינם לבין התנאים גם מבחינה כספית וגם בהיבט ההתחייבות לפעולה.
התקופה הבתר תלמוד – הראשונים - ראינו שיש שתי מגמות:
א.    מגמה ראשונה אשר המשיכה את התלמוד והסתייגה מתופעת ההתחייבות.
ב.    מגמה שמכירה בתופעה החוזית, כאשר ההסבר שנתנו לכך היה נסיבות החיים. הראשונים חיים בסביבה שעורכת חוזים ולכן מנסים ליצור תיאום בין ספרי ההלכה לבין המציאות. הם עושים לפיכך מאמצים לתת תוקף לתופעה החוזית.
הגענו כעת לסוג השלישי של בעיית ההתחייבות - נבחן את בעיית ההתחייבות דרך תופעת האסמכתא.
 
 
 
3. אסמכתא
 
אנחנו נבדוק היום דוגמה נוספת, לה קוראים בתלמוד הבבלי אסמכתא – המוסד המשפטי שנקרא אסמכתא זה מושג שיש בו משמעויות והגדרות שונות, ולכן הדרך ללמוד אותו היא באופן קזואיסטי – דרך מקרה ומקרה, להכיר מקרים. נלמד רשימה של מקרים הם יראו לא קשורים אחד לשני אבל לאחר מכן נלמד את המכנה המשותף שלהם ונראה את העיקרון שגורם להם להיות אסמכתא.
 
בספרות התנאים יש מספר מקרים שהתלמוד הבבלי מצמיד להם מאוחר יותר את המינוח אסמכתא. יש 4 מקרים שנקראים אסמכתא:  3 בתוספתא ו- 1 במשנה.
1.   עיצומים - תוספתא
2.   משכנתא - תוספתא
3.   ערבון - תוספתא
4.   מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו – משנה
 
הקובץ המשמעותי בו מופיעים 3 מקרים רצופים, אסמכתא, זה קובץ התוספתא. קובץ תוספתא – מקור תנאי שהתחבר במעבר שבין תקופת התנאים לאמוראים, שנות ה- 30-40 של המאה השישית לספירה, הקובץ כשמו כן הוא - תוספת למשנה. כשמדברים על תוספת למשנה זה לא בהכרח אומר שכל החומרים שיש בו הם חומרים מאוחרים למשנה. יש תוספות מאוחרות, כל מיני היגדים במשנה שמתפרשים על ידי התוספתא אז ברור שהם מאוחרים, אבל יש גם חומרים קדומים, אלא שעורך המשנה בחר לא לכתוב אותם במשנה אבל מאוחר יותר הוחלט שהם יכתבו בתוספתא. אז לא אומר שהחומרים שבתוספתא הם מאוחרים למשנה וכנראה שזה מה שיש לפנינו בקובץ הזה.
 
המקרה הראשון - שהתוספתא מדברת עליו שהתלמוד קורא לו אסמכתא נכנה אותו בשם עיצומים ("שנתעצמו") - זה לא עיצומים במונח המודרני.
 
1. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) א, טז-יז
שנים שנתעצמו זה בזה, ואמ' אחד מהן לחבירו: אם לא באתי מיכן ועד יום פלני הילך בידי כך וכך, תבע הגיע זמן ולא בא יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שלא בא לתוך ידו, אלא ינתחנו.
 
שניים שנתעצמו זה בזה – מדובר בצדדים לסכסוך משפטי שכל אחד רוצה להראות את כוחו, יושרתו לכן הם מתעצמים זה בזה, ובמסגרת העיצומים האלו אחד אומר לחברו – כרגע נפסיק את ההתדיינות המשפטית ביננו ועד להבא אני מתחייב להתייצב מאוחר יותר להמשך התדיינות ואם לא אני מפקיד סכום בקופת בית הדין, ואם לא אבוא הסכום הזה יהיה שלך. מגיע הזמן להמשך ההתדיינות לה התחייב הצד השני ולא הגיע. במקרה כזה הגענו למחלוקת. ר' יוסה – את ההסכם חייב לקיים. ר' יהודה אומר שלא חייב לקיים, בכסף הזה אין זכות קניינית לזוכה – כדי לזכות בנכסים אתה צריך לבצע פעולה קניינית שיבוא לידך, זה לא בא לתוך ידך לכן לא זכית. אם אתה רוצה לזכות בסכום הזה תצטרך לתבוע אותו בהתדיינות משפטית נוספת נפרדת. הזכייה בסכום הזה איננה אוטומטית. במילים אחרות: מדובר בזכות חוזית שנאכפת רק באמצעות בית המשפט. זה המקרה של עיצומים. מדוע לתביעה לממש את הזכות על פי ההסכם קוראים "ינתחנו" נדבר בהמשך. ינתחנו = יכול לתבוע את זה ואם יזכה בתביעה יכול לממש את ההסכם. נסביר בהמשך למה כך נקראת התביעה הנוספת. נחזור למקרה - אמרנו שמדובר בהתחייבות מותנית שאם לא יקרה התנאי, אני מחוייב בעיצומים. יש וויכוח האם אסמכתא היא בת מימוש מיידי כדעת ר' יוסיי או רק לפי תביעה כדעת ר' יהודה.
 
המקרה השני - משכנתא –  [המשך מקור 1]
 
משכך לו בית משכן לו שדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן ועד יום פלני אין לי בידך כלום. הגיע זמן ולא נתן יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא ינתחנו...
 
מדובר בהסכם הלוואה. החייב נותן בית, מקרקעין לנושה ואומר לנושה אם אני לא פורע את החוב עד תאריך מסוים אני מוותר על זכויותי במשכנתא, המשכנתא נחלטת לך. לא פרע את החוב בזמן, השאלה האם המשכנתא נחלטת לנושה? שוב מחלקות. ר' יוסה – התחייבת ולכן איבדת את המשכנתא; ר' יהודה – מה פתאום, הנושה לא עשה שום פעולה קניינית. אם אתה רוצה את חילוט המשכנתא ינתחנו – תתבע שהמשכנתא תחולט לידך, אין לך זכות קניינית בה, המשכנתא איננה אוטומטית.
 
המקרה השלישי - ערבון = מקדמה [המשך מקור 1]
 
הנותן ערבון על חבירו על הבית ועל השדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן עד יום פל' אין לי בידך כלום, והלה כותב לו: אם אחזור בך הריני כופל לך עירבונך, והגיע זמן ולא נתן - יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא נותן לו עירבון שלו.
 
זה לא ערבון בן זמננו, אלא עפ"י מילה ביוונית ערבון שמשמעה מקדמה. יש פה עסקת מכר בה הקונה משלם איזשהי מקדמה על חברו על הבית או על השדה – והקונה אומר למוכר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום – אני מתחייב להשלים את הליך הרכישה עד תאריך מסוים אם לא עשיתי כך הפסדתי את המקדמה והפסדתי את המכר. כך הקונה מתחייב, כדי שגם המוכר יתחייב גם הוא לעשות כל שיכול אז המוכר כותב לקונה אותו דבר אם אני אחזור בי מהמכירה, אני מחזיר לך את דמי המקדמה ובנוסף קונס את עצמו בסכום ששווה את דמי המקדמה, זה כמו מקדמה נגדית. אז יש כאן התחייבויות של כל אחד מהצדדים. הגיע הזמן והמוכר לא השלים את המכירה כנדרש והתקיים התנאי. במקרה כזה:
 
לפי ר' יוסה, המוכר נקנס בערבון כפול, צריך להחזיר את דמי המקדמה ולשלם סכום השווה לסכום המקדמה אבל אומר ר' יהודה "היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו" – צריך רק להחזיר את המקדמה עצמה – הקונה לא זוכה מעבר לדמי המקדמה – אין לו זכות קניינית בכך. [פה לא כתוב אלא ינתחנו, קרי לא כתוב שיצטרך לתבוע מהמוכר אבל זו המסקנה הנכונה כי זה היה כתוב בשני המקרים לעיל, השפה של התנאים בהרבה מקרים קצרה ומקוטעת משאירה חלק מהדברים לדמיוננו].
 
אז יש לנו כאן 3 מקרים: 1. עיצומים. 2. משכנתא. 3. מקדמה [ערבון].
 
נצרף מקרה רביעישטר הניתן לצד ג' - מופיע במשנה ודומה לשלושת המקרים הקודמים:
 
 
 
2. בבלי, בבא בתרא קסח, א
מתני'. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן.
גמ'. במאי קמיפלגי? ר' יוסי סבר: אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי. כי אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה? ואין הלכה כרבי יוסי.
[רשב"ם, שם: אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך].
 
הסבר: ההלכה קובעת שכאשר הסכם הלוואה נעשה בשטר, כאשר ההלוואה נפרעת הנושה צריך להחזיר את השטר לחייב, ואז מומלץ שהחייב שיקרע את השטר כדי שלא יאבד ויוצג שוב בטעות או במרמה כנגדו. במקרה שלפנינו, החייב פרע חלק מחובו, אי אפשר שהשטר המלא, על הסכום המלא יישאר אצל הנושה כי איך יפרע את הנותר. אז במקרה כזה, השטר לא יהיה בידי הנושה ולא החייב אלא משלישים אותו בידי צד ג' שנקרא "שליש". אז אם כן, החייב אומר לנושה באוזני צד ג', אם לא אפרע את יתרת הסכום עד תאריך מסוים אומר לשליש במקרה כזה תחזיר את השטר לידי הנושה, ובכך אפסיד את יתרת הסכום ששילמתי, זה סוג של קנס, סנקציה עצמית. אז אם הגיע הזמן ולא נתן ישנה שוב מחלקות, רבי יוסי - אומר התחייבת אז השליש ימסור את השטר והחייב יפסיד את החלק ששילם. רבי יהודה אומר - לא יתן.
 
עתה, אחרי שראינו 4 מקרים אפשר לדבר על המכנים המשותפים הברורים הקיימים בין ארבעת המקרים. דבר ראשון בכל ארבעת המקרים ניתן לראות נוסחאות דומות של הסכם. מדובר בהסכם שמותנה בזמן [מכאן ועד יום פלוני] זו נוסחת ההתחייבות, ובכל המקרים האלו נוסחת ההתחייבות הזו מלווה בסנקציה כשלהי – הפסד דמי הלוואה, חילוט משכנתא, הפסד הסכום שכבר נפרע וכדומה. זה המכנה המשותף מבחינת נוסחת ההתחייבות.
ישנו מכנה משותף נוסף, מכנה משפטי משותף –  יש מחלוקת בין ר' יוסי לר' יהודה.  ר' יוסי בכל ארבעת המקרים נותן תוקף לנוסחת התחייבות כזו, כלומר ר' יוסי חושב שיש זכות אוטומטית לנושה כנגד המתחייב, ר' יהודה – הזכות לא אוטומטית, אם הזוכה מעוניין לזכות בה הוא נדרש לעשות פעולה משפטית שנקראת "ינתחנו".
 
[השדה הסמנטי של גלי התחייבות – כשאנחנו מסתכלים על פעלים שקשורים לעריכת הסכמים אנו מוצאים פעלים של כריתת חוזה, ברית, אנחנו מדברים על הביטוי לפסוק, לקצוב, קצצה (הסכם), לכרות – ביטויים קצביים שעל פיהם חותכים, כורתים, פוסקים. פשר המונחים האלו חוזר לתרבות הקדומה של עריכת הסכמים או כריתות ברית היו לוקחים בעל חיים חותכים אותו לחתיכות, את החתיכות שמים בצדדים, והצדדים לברית היו עוברים בין האיברים החתוכים בין הבתרים של הבהמה שאותה חתכו לחתיכות – הדוג' המוכרת מהמקרא היא ברית בין הבתרים, זוהי ברית שה' כורת עם אברהם לגבי ארץ ישראל - שם נאמר שאברהם לוקח בעלי חיים חותך אותם חוץ מהעוף והגוזל, ואז נופלת תרדמה על אברהם ולפיד אש עובר בין הבתרים. לפיד האש מייצג את האל שעובר בין הבתרים, ולכן זו שמה של הברית. הביטוי מהמקרא של "לעבור בברית", השתרש בקוראן, משום שהצדדים בברית עוברים בין הבתרים. אז בריתות היו עושים בדרך של לכרות, לחתוך, לבתר. מדוע היו עושים כך? ישנם שני הסברים. ההסבר הלא סימפטי אומר שעושים כך כדי לייצר הרתעה או איום על המפר, ראה הוזהרת, לא כדאי לך, אחת הדוגמאות שמביאים כדי להוכיח זאת זה מפילגש בגבעה – שם זה היה אקט מאיים, הרתעתי של ביתור גופה שנעשה אחרי מותה כדי להלך אימים. הסבר סימפטי יותר אומר צדדים לברית רוצים לבטא את העובדה שעד היום היו שניים ולאחר הברית הופכים לאחד, ורוצים לבטא את זה שיש בעל חיים אורגני שחותכים לחתיכות וכשהצדדים עוברים בין החתיכות הם יוצרים ביניהם קשר של חיבור כי במקור זה היה בעל חיים אחד. לדעת המרצה, זה הסבר שפחות משכנע מבחינה תרבותית אבל הוא יותר סימפטי].
ינתחנו = יש פה זכות על פי הסכם ואתה צריך לתבוע אותה בבית משפט.
 
יש 4 מקרים שלהם מכנה משותף מבחינת נוסחת ההסכם – מותנה בזמן, אם לא תבוצע הפעולה המתחייב קונס עצמו בסכום מסוים ויש מחלוקת, שרבי יוסי נותן תוקף ורבי יהודה טוען שלהסכם אין תוקף אוטו' אלא צריך לתבוע את הזכויות בבימ"ש. לכל ארבע הסיטואציות האלה התלמוד קורא בשם אסמכתא. התלמוד שואל מה המחלוקת בין ר' יוסי לרבי יהודה והאם יש לה תוקף? האם נוסחת התחייבות הזו יוצרת זכות קניינית אוטומטית אצל הזוכה או לא? "במאי יפלגא"- במה הם חולקים? ר' יוסי ור' יהודה, האם נוצרת זכות קניינית אוט' או לא? רבי יוסי, סבור שאסמכתא יוצרת זכות קניינית אצל הצד שכנגד, המשכנתא חלוטה בידיו, השטר שהושלש שייך וחוזר אליו וכו'. רבי יהודה סבר שאסמכתא לא יוצרת זכות קניינית אוטו'.
אנחנו עדין לא מבינים למה קוראים לנוסחה הזו בשם אסמכתא, ומה סיבת מחלוקת?
 
אמר ר' נחמן, ר' בר אבוה – שרשרת הדוברים הזו, היא של האמוראים המוקדמים מבבל. מהדור הראשון של האמוראים בבבל. האמוראים הראשונים (250 לספירה) פסקו כמו רבי יוסי מאחר שרבי יוחנן, מייסד התלמוד בישראל, מלמדנו הלכה שוב ושוב כמסורת שההלכה היא כרבי יוסי שאסמכתא קניא. ואז נאמר שאין ההלכה כרבי יוסי – זו תוספת של עורך התלמוד. עריכת התלמוד נעשית באמצעות פרוטוקול, פעולת העריכה נעשה החל מסוף המאה החמישית [480 לספירה], והעורכים לפעמים עורכים מאוחרים יותר הוסיפו כל מיני הערות הלכתיות, התלמוד לא קבע מה ההלכה, אז הם קבעו מה ההלכה במקום התלמוד. העורך האחרון של התלמוד קבע למעשה כי אין ההלכה כרבי יוסי. התלמוד כמו בארכיאולוגיה, בנוי שכבות והשכבה האחרונה היא המחייבת. היינו, לפי הדורות האחרונים האסמכתא אינה קונה, כמו רבי יהודה, והדורות המוקדמים חשבו שהאסמכתא קונה. ההלכה המאוחרת, היא לפי ר' יהודה.
 
אז אנו יודעים שקוראים לנוסחת ההתחייבות הזו אסמכתא, ואנו יודעים מהי ההלכה המוקדמת ומה המאוחרת. אז מהי ההגדרה של נוסחת ההתחייבות הזו ומדוע קוראים לה אסמכתא?
 
יש ארבעה אסכולות:
 
אסכולה ראשונה - בעלי התוספות (שני הנכדים של רש"י):
  1. רבינו תם
  2. הרשב"ם (אחיו של רבינו תם)
3. רשב"ם, בבא בתרא, שם
אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו (=בטוח) בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס (=יאולץ בעל כורחו) ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך.
  • –  לפירוש של השלשה של שטר אומר את הדברים הבאים: המבטיח לחברו דבר על מנת שיעשה דבר בעתיד וסומך על חברו שיקיים התנאי כשיגיע הזמן, וכשהמן מגיע בלית ברירה לא יכול לקיים את התנאי – אסמכתא כזאת אינה קונה ולא חייב לקיים את התנאי. הוא מסביר שהפגם באסמכתא הוא העדר גמירת הדעת/רצון, כשאדם התחייב באותה נסח התחייבות הוא היה משוכנע שהסנקציה שבה הוא נוקט הוא לא יצטרך לשאת בה כי היה ברור לו שעומד לקיים את ההתחייבות, שיתייצב לדיון במועד. הוא סומך בליבו בשעת התנאי שיוכל לקיים, כלומר: אסמכתא מתעדת את מצבו הנפשי של המתחייב, המתחייב סמוך ובטוח שיקיים את ההתחייבות, ושלא יצטרך לשאת בסנקציה, אז לגביה לא גמר בדעתו. ולכן כשהגיע הזמן ולא יכול לקיים זה מצב של אונס או סיכול ולכן לא יקיים את הסנקציה.
הרשב"ם טוען שאסמכתא נקראת כך בגלל שמתעדת את מצבו הנפשי של המתחייב – בטוח שיקיים את ההתחייבות, ובטוח שלא יצטרך לשאת בסנקציה, מכאן בא הרציונל המשפטי, החוזי של העדר גמירת דעת, יש פה אונס, ולכן אני פטור ממנה: "אסמכתא לא קניא". מדוע קוראים לכך אסמכתא? כי מתארת את המצב של המתחייב - הוא סומך בליבו שיוכל לקיים, קרי בטוח באופן מלא שיוכל לקיים את ההתחייבות שלא יגיע בכלל לסנקציה ולכן פטור.
תוספות בבא מציעא עד, א (ההמשך של מקור 3)
פר"ת (=רבינו תם) דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בי ערבוני מחול לך... וההיא דמשליש חשיב אסמכתא, כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמינהו.
רבנו תם – אומר דברים די דומים. דווקא כשאני חוזר בי ערבוני מחול לך, זה המקרה של המקדמה, ערבון וכמשלישים את השטר [המקרה של השלשת השטר] שני המקרים האלו זה נחשבים למקרים של אסמכתא כיוון שהוא מגזים, לא מתכוון אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמין לו. המשמעות הלשונית של רבנו תם שונה מעט מהרשב"א. רבנו תם טוען שהביטוי סמך הוא לא מצדו של המתחייב אלא מיוחס לזוכה, כלומר: המתחייב מעוניין להרשים את הזוכה ברצינות התחייבויותיו, אז קוראים לזה אסמכתא כי זו נוסחת התחייבות שמטרתה שהזוכה יסמוך על הקונה אבל בגלל שזו מטרתה, והמתחייב מפריז, ומגזים ולא מתכוון להתחייבות ולכן, היא שוב פגומה בהיעדר גמירת דעת. מהבחינה הזו, שהרציונל  לפגם האסמכתא הוא העדר גמירת דעת שניהם מסכימים שאסמכתא איננה קונה כי יש בה העדר גמירת דעת, מדוע יש בה העדר גמירת דעת הם חלוקים ופה הגדרת השורש ס.מ.כ היא שונה וכל אחד מגדיר באופן שונה.
 
לסיכום:
  • אצל הרשב"ם - אסמכתא מתייחסת לגמירות דעת המבטיח.
  • אצל רבינו תם- מתארת מצב נפשי של המובטח, ההבטחה מוגזמת ונועדה לגרום למובטח, להסמיכו לבטוח במבטיח.
 
ביקורת:
רבינו תם אומר שזה רק נועד להציג אמון ולכאורה נשמע שזה סתם ואין כוונה אמיתית. לא יכול להיות שנפטור מכל אחריות כי המטרה לכאורה היתה להגזים. הרי על בסיס כך נוצר מלכתחילה האמון!
גם את הרשב"ם קשה להבין - יש צד שהסתמך ואתה מחוייב לו, איך אתה נותן לו פטור ואיך אפשר לדבר בכלל על העדר גמירת דעת? אדם התחייב, הוא רצה להתחייב, יש לנו צד שני ויש לו הסתמכות ולכן הגיוני שאתה חייב לו. זה קשה לקבל לאור זאת את דברי הרשב"ם.
 
אסכולה שנייה:
4. שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג
אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...
רשב"א – אומר שראה הרבה הגדרות למהי אסמכתא אך כולם בעייתיות. לבסוף הוא מצא הגדרה. הוא מתאר את הבעיה בצורה מדויקת, שיש קושי גדול בהגדרת אסמכתא אך זה לא אומר אומר שאי אפשר להגדיר אותה.
הרשב"א אומר: אני הולך לומר לך במילים ספורות מה זה אומר אסמכתא - "כל רעי דרך קנס". כל דאי = כל תניה, שהיא דרך קנס היא אסמכתא. תניה שהיא דרך קנס זה בכל הנוסחות ראינו שזה נוסחה של אם, והנוסחאות של אם מותנות בסנקציה. הרשב"א לא מסביר מה הסיבה שאסמכתא היא לא קלה להבנה. הוא טוען שהפגם באסמכתא הוא דיוני ולא חוזי. כלומר, אחד מכללים ההלכה התלמודית אומר שאדם אינו יכול להעניש את עצמו. אדם יכול לחייב את עצמו חיוב כספי אך לא יכול להעניש את עצמו בעונשי גוף. אולם, גם לא יכול להעניש את עצמו בעונשי ממון - כשהתחייבות באה בדרך קנס, אין לה תוקף. כלומר, הרשות היחידה, הסמכות היחידה היא רק של בית משפט להעניש וגם אדם לא יכול להעניש את עצמו. אדם לא יכול אם כך לא בגוף ולא בממון ובוודאי לא בנפשות להעניש את עצמו. ההלכה לא מקבלת פיצויים עונשיים ואף הרשב"א סובר כך. כל דבר שהוא על דרך קנס - הרשב"א מפרש זאת כאסמכתא ואין לה תוקף. מבחינת סדרי הדין, זהו כלל דיוני, גם כשההתחייבות כספית אין לה תוקף. הוא נותן לכך דוגמאות לסנקציה דרך קנס:
  1. "אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו" – כמו המקרה הרביעי לעיל שדיברנו עליו של קריעת השטר.
  2. "אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי "– היינו, משכון.
  3. "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי =הכוונה להסכם חכירה של פעם, אדם רוצה שיעבדו את אדמתו ולכן מושיב בה אריסים שיעבדו אותה. יש הסכם בין החוכר לבין האריס. בהסכם היה כתוב שאם אוביר ולא אעביד, היינו האריס כותב שאם אשאיר את השדה לבד ולא אעבד אותו, אני אתן לך חלק מיבולי. אך אם אשב בבית ולא אעשה דבר, אז אין הסדר, אני אשלם כפיצוי אלף זוזים. זה סכום עצום במונחי העבר (בערך חמש פעמים הכנסה שנתית). הרשב"א אומר שברור שמדובר כאן על דרך קנס, הגוזמה כאן היא עונש, התחייבות שהיא ענישה עצמית.
 ß בכל המקרים הנ"ל מדובר בקנס, עונש עצמי ולכן אומר הרשב"א שהיא לא קונה (לא תקפה).
 
5. ספר החינוך מצוה שמג
ודרך כלל למדני רבי ישמרו אל בענין דיני האסמכתא, שכל שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס, כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כן וכן, זה יקרא אסמכתא, ועל זה יאמרו זכרונם לברכה [שם ע"ב] דאסמכתא לא קניא. ובלשון אחרת אמרוה זכרונם לברכה [שם] גם כן, כל דאי לא קני. אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן, כדרך בני אדם שמתנין בלשון זה, אין זה בכלל אסמכתא כלל, חלילה, שאם כן איך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון 'אם' הם, דאי אפשר בלאו הכי. ועוד, בכל התנאין הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולן בלשון 'אם' מה נאמר בהן.
ספרי המצוות - ספרות הלכתית הבנויה ומבוססת על תרי"ג מצוות התורה. אחד הספרים הוא ספר החינוך, הוא חובר בספרד, בברצלונה, אך לא ברור מתי, בערך סוף המאה ה-13 ועד המאה ה-14. יש דעות במחקר שאומרים שרבי הלוי מברצלונה כתב זאת ואז זה מקדים זאת לראשית המאה ה-13, אך יש דעות שאומרות שזה תלמיד של הרשב"א כתב זאת ואז זה מאחר זאת בכך שנכתב במאה ה-14.
ההלכה הזו למעשה מאששת את הטענה שמאחרת את תקופת הכתיבה למאה 14.
מחבר ספר החינוך אמר שהרב שלו שעדיין בחיים לימד אותו עניין בדיני האסמכתא - שכל אחד שיתנה עם חברו בדרך קנס, כלומר שאם לא יעשה את מחוייבותו - ייענש בממון, קנס כספי שמהווה עונש - על זה אמרו חז"ל שהאסמכתא לא קונה. בהמשך הדברים אומר שכל תנאי שיתנה אדם חברו, כל החוזים הרי זה התחייבויות מותנות, כדרך בני אדם שמדברים בלשון הזה - אין זאת אסמכתא! אם נגיד שזה אסמכתא אז לא יהיו בכלל חוזים, זה כוללני מדי. ברור שמדובר כאן בתניות מותרות. לפיכך, אומר שרק אם שיש בו קנס אז הוא לא קונה.
הערה: יש כאן "טביעת אצבע" מאוד ברורה של הרשב"א ולכן אנו לומדים שכנראה זה תלמיד של הרשב"א.
 
האסכולה השלישית:
6. רמב"ם הלכות מכירה פרק יא
רמב"ם – הסבר נוח יותר מההסברים הקודמים, נותן הסבר קנייני כי לא מכשיל את רוב החוזים בני זמננו כפי שעושים האחרים. לוקח את העניין לזירה מאוד מוגבלת של הסכמי מכר, ורק שם לדעתו פועלת האסמכתא. לא בכדי הרמב"ם בחר להגדיר את האסמכתא ולדון בפרטיה בהלכות מכירה [היכן שבחר הרמב"ם לשבץ את האסמכתא מעיד על המסגרת שבתוכה נבחנת האסמכתא]. ההלכה הזו של האסמכתא הרמב"ם בונה אותה בשלבים.
הלכה א - המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות.
אדם עושה עסקת מכר, ברור לנו שתוקף העסקה תלוי בהתקיימות התנאי. הרמב"ם אומר שזה בסיס דיני התנאים, המשנה והתלמוד דנים בהלכות תנאים במסכת קידושין כי כנראה רוב נוסחאות התנאים היו בדיני משפחה, בכתובות וכדומה לכן כל הדברים אלה טופלו שם ולכן הוא דן בהם במקום המתאים בהלכות אישות. על רקע זה, מתעוררת השאלה, שאם כתב זאת בדיני משפחה, מדוע כותב על התנאי בדיני מכירה?
הרמב"ם מבחין בין שני מקרים:
  1. עסקת מכר עם אקט קנייני שמתאים לה - כל פעולת מכר דורשת פעולה קניינית שמבטאת מעבר זכויות בין המוכר לקונה. במיטלטלין מדובר בפעולות פיזיות – משיכה, הגבהה וכו'. במקרקעין אי אפשר להעביר את המקרקעין ולכן מדובר על שטר, חזקה או כסף וכו'.
  2. הסכם מכר ללא הפרוצדורה הקניינית הנדרשית, כלומר אדם התחייב בעתיד להקנות - מדובר כאן בזכות חוזית, התחייבות על הנייר ללא אקט קנייני שישכלל את ההתחייבות הזו ויוציא לפועל את העסקה. הסכם מכר מותנה תקף במידה והתנאי מתקיים ואם לא - אז לא תקף - אסמכתא. עסקה שנעשתה כראוי בליווי האקט הקנייני - תקפה. אם נעשתה ללא התנאי הקנייני, היא חוזית ולא קניינית ולכן אם ההתחייבות מותנית - לכך נקרא אסמכתא.
לסיכום: לפי הרמב"ם בשלב הזה, אסמכתא היא התחייבות עתידית מותנית במסגרת עסקת מכר.
 
הלכה ב - במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.
קוראים לזה אסמכתא כי סמך לעשות כך וכך, הקנייה נסמכת על, נשענת על קיומו של התנאי, וכל אסמכתא אינה קונה. אסמכתא זה הסכם מכר מותנה ללא אקט קנייני, נקרא אסמכתא מפני שהמכירה או הקנייה נשענות על תנאי והסיבה של מכר מותנה כזה אין תוקף מפני שמכר כזה נעדר גמירות דעת, כי גמירות היא גמירות דעת שמושגת באמצעות אקט קנייני [טקסי] שמבטא את ההחלטיות/ ההכרעה של הצדדים לבצע את המכר, הדעה היא גמורה. אם כן רק כשיש אקט קנייני יש גמירות דעת ולהיפך. 
יש כאן מצב נפשי של העדר קניית דעת ולכן אסמכתא אינה קונה. לכאורה זה נראה דומה לבעלי התוספות, אך לא כך הדבר - בעלי התוספות דיברו על העדר גמ"ד ברמה החוזית ואילו כאן, מדובר על העדר גמ"ד ברמה הקניינית. אדם שמוכר וקונה צריכים להיות החלטיים ביחס לפעולה הקניינית. איך מבטאים את ההחלטיות? על ידי הפרוצדורה הקניינית. כשדיברנו על רבינו תם, בהתחייבות הכספית, למדנו שזה הדבר המרכזי - לא הפרוצדורה כשלעצמה אלא המסר, השדר שהחלטתי לקנות. כשיש לנו אקט קנייני, הוא משדר גמ"ד. אם אתה עושה עסקאות מכר מהסוג הראשון המלוות בפרוצדורה קניינית, אין לי בעיה שמותנות כי בכל זאת שידרת גמ"ד באמצעות פרוצדורה קניינית. אם אין לנו פרוצדורה, אזי צריך רף גבוה של הוכחה שאתה החלטת. אם אתה "מגמגם" ומראה סימנים אחרים - אז אני אעלה את הרף. אם אין ביטוי לגמירת הדעת, זה בדיוק אסמכתא - אתה סמכת את הקניה בהתחייבות מותנית, התחייבות זו אינה עולה כדי גמירת דעת שנדרשת לצרכי מכירה ולכן נדרוש רף גבוה יותר.
התלמוד משתמש בביטוי אסמכתא קונה או לא, הוא הכניס אותנו למסגרת הזו אך המקרים הם כלל לא מקרים של מכר. הרמב"ם יודע זאת, אם כן מדוע הוא בכל זאת הכניס זאת למכר? נראה זאת בהמשך.
הלכה ג - כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.
המוכר בית לחברו: יש פרוצדורה קניינית נדרשת, זו עסקת מכר מותנית שאם התנאי מתקיים יהיה תוקף. אם לא, אז לא קנה. אם עשה את הפרוצדורה הקניינית אחרי קיום התנאי, אז לא קנה שהרי זו אסמכתא. המוכר בית לחברו באמצעות מתנה, קרי: מעביר בעלות בין אם במכר ובין אם במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני - והחזיק זה בבית – יש מכר דירה מותנה שמלווה באקט קנייני, חזקה בבית, בד"כ זה באמצעות מסירת מפתח. במקרה כזה היה אקט קנייני. מכר על תנאי עם אקט קנייני - המכר תקף כפי שאמר בהלכה ב'. אבל אם התנה ואמר אם תלך עמי לירושלים אמכור או אתן לך, התחייבות עתידית למכר, אבל ללא אקט קנייני - מכיוון שמדובר בהתחייבות עתידית ללא אקט קנייני, אז התחייבות כזו היא אסמכתא, לא קונה, אפילו שהחזיק בבית לאחר שהתקיים התנאי. כלומר: הרמב"ם אומר כאשר המכר המותנה נעשה ללא אקט קנייני אין תוקף למכירה גם אם מאוחר יותר יהיה אקט קנייני, מדוע? משום שהאקט הקנייני צריך לבטא גמירות דעת של המוכר למכור והקונה לקנות, האקט הקנייני צריך להיות בצמוד למהלך הנפשי של המוכר אם יש הפרש ימים ביניהם הוא לא יכול ללמד על גמירת דעתו של המוכר.
בהלכה הבאה הרמב"ם מרחיב את כך שחל רק במכר, ואומר שמחיל זאת גם על דברים דומים:
הלכה ו - וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.
ההרחבה של הרמב"ם - חל לא רק על מכר. זה חידוש. "אתן לך מנה" = מדובר בהתחייבות כספית. אסמכתא חלה על מכר או על התחייבויות כספיות שבמידה מסוימת זה סוג של מכר. או מכר או התחייבויות כספיות.
הרמב"ם חוזר כאן לרציונאל גמירות הדעת, אם לא קנה ואקנה, סומך דעתו שמא יהיה או שמא לא יהיה - הפגם בגמירת הדעת נובע מכך שכשאדם עושה משהו על תנאי, הוא עדיין לא סגור על עצמו, דעתו עדיין סומכת על שמא יהיה או שלא יהיה, עדיין בדילמה. אין גמירות דעת שלמה.
הלכה ז - כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.
הלכה יג - אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס.
 
הרמב"ם נותן 2 דרכים שעל פיהן ניתן לרפא פגמים באסמכתא:
סייג 1 - אם נעשה מעכשיו - רטרואקטיבית. כלומר, כשמדובר בהתחייבות כספית עתידית, מותנית, אין פרוצדורה לצידה ובנוסף, התחולה תהיה רטרואקטיבית מעכשיו - ניתן לרפא את הפגם. כשאדם אומר שהתוצאות יהיו מעכשיו רטרואקטיבית, זה יוצר רמת מחוייבות גדולה יותר. איך המעכשיו פותר את הבעיה? כשאדם אומר "מעכשיו" אז מבחינת הרמב"ם זה מבטא החלטיות וגמירת דעת, ולכן אם קנו מידו את ההתחייבות, והאקט הקנייני יהיו כעבור מספר ימים, למכר הזה יש תוקף.
סייג 2 - אם הפורום בו מתחייב משדר רצינות. גם אם מדובר בהתחייבות מותנית ויש פגם בגמ"ד, אך זה נעשה בבי"ד חשוב, ההנחה היא כשאדם מתחייב בפורום נכבד, הוא נזהר מאוד. יש להניח שהתחייבות זאת היא לאחר גמ"ד. אם קנו מידו וזה בבי"ד חשוב - קנה.
לסיכום: אם לפי התוספות זה היה העדר גמ"ד בהיבט החוזי, אצל הרמב"ם בבסיסו הוא חושב שעניינה של אסמכתא הוא קנייני. אנו עוסקים בדיני קניין, ולכן זה מגודר במכר. הפגם הוא העדר גמירת דעת אך קניינית ולא חוזית ולכן הדרך לרפא זאת, היא דרך שמתאימה יותר לדיני הקניין - פרוצדורה קניינית, הסייגים שהרמב"ם הציע + וקנו מידו.
הלכה טו - המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.
זוהי הלכה שלמדנו אותה בחייב אני לך מנה, ולא כ"כ הבנו אותה בהקשר של מהי אינה אסמכתא. נראה שהלכה זו משלימה את התמונה של הלכה ו' - אם מדובר במכר או התחייבות כספית, אז אם הם מותנים או עתידיים ואין פרוצדורה מלווה, זו אסמכתא (מכר/התחייבות כספית + מותנה/לא מלווה בפרוצדורה = אסמכתא). אם הם לא מותנים או שיש פרוצדורה מלווה אז זו לא אסמכתא (מכר/התחייבות כספית + לא מותנה = לא אסמכתא; מכר/התחייבות כספית + פרוצדורה מלווה = לא אסמכתא). כלומר, בתור השלמה לדיון של הרמב"ם, הוא צריך לדבר איתנו על התחייבות חוזית וזה מה שעושה כעת.
הרמב"ם מסביר למה התחייבות כספית בעיניו קשורה למכר, הוא חושב שזה כמו מתנה, התחייבות למתנה נופלת תחת קטגורית מכר. אם לא מותנית, אין לי מקום להטיל ספק על גמירת הדעת. העדר גמ"ד נובע מזה שזה מותנה, אך כאן זה כלל לא מותנה, בלא תנאי כלל.
הוא מביא כעת את הדוגמאות שדיברנו עליהם.
לסיכום - הרמב"ם אם כן החיל גם על מקרים שהם לא מכר, קרי על התחייבויות כספיות. מצד אחד כשזה מותנה אז אין לה תוקף, אך גם כשהתחייבות כספית לא מותנית, זה אומר שיש לה תוקף כי אין לה בעיית גמ"ד.
 
האסכולה הרביעית:
7. שו"ת הרי"ף סימן רעו
...וכן יודיענו על איזה דרך היא האסמכתא ובאיזה מקום קונה ובאיזה מקום אינו קונה לפי שבא לידינו מעשה ראובן אמר לשמעון בקנין לא אמכור לך שדותי אתן לך במתנה חצר. היאך הדין בכי האי גוונא.
...ולענין אסמכתא ששאלת על איזו דרך היא כל שאומר אם יהיה כך וכך אתן לך כך וכך ואם לא יהיה לא אתן לך זו היא אסמכתא שאינה קיימת וכה אמרו רבותינו ז"ל כל דאי לא קנה ואפילו אם נתקיים לא קנה.
מהווה את הגישה הרביעית שהינה עתיקה יותר ממה שראינו עד כה. בדור האחרון לא הבחינו בגישה זאת, אך לפני 30 שנה, ר' ברכיה ליפשיץ כתב ספר בשם "אסמכתא" - בתוך הדיון שם, הרב ליפשיץ חושף את שיטת הגאונים מהמאה ה-17. הגאונים הם אותם חכמים שישבו בבבל לאחר תקופת התלמוד. המסורת התלמודית האמיתית עברה דרכם. הם חוליית המעבר המשמעותית, הם ישבו בישיבות עם האמוראים, דעתם הייתה חשובה להם ושמעו אותה גם. הם היו קרובים בזמן ובמקום למרחב התלמודי הרבה יותר מאלה שהגיעו אחריהם. עם זאת, החומרים שכתבו הגאונים לא היו בידינו ונתגלו רק בסוף המאה ה-19 ותחילת המאה 20.
ספר החינוך אמר אל תגיד לי שכל התחייבות מותנית היא אסמכתא, שאם לא כך, אז יתבטלו כל החוזים. הגאונים לעומת זאת, טוענים שהבעיה באסמכתא היא בעצם העובדה שמדובר בהתחייבות מותנית - היינו כל התחייבות מותנית מדובר בפגם, מדובר בהבטחה. הגאונים אומרים ששורש אסמכתא הוא הסמיך, בארמית זה הבטחה. הבעיה היא בכך שלהתחייבויות, הבטחות אין תוקף. "אסמכתא לקניה"- התחייבויות חוזיות אין להן קשר לקניין, אין להן תוקף.
הערה: הגאונים הרחיבו מאוד בכך שאמרו שמלכתחילה כל הבטחה (בלי קשר לשאלה האם היא מותנית או לא), כל התחייבות עתידית היא אסמכתא
8.      תשובות הגאונים - הרכבי סימן תפט
והבגדים אם הם דבר שבעין אצלו ונמצאים ברשותו היא קנתה אותם. ואם אינם נמצאים ברשותו הם גם כן דבר שלא בא לעולם.
וזהו אם אמר לה נתתי לך כזה וכזה. [או] נתחייבתי לך כזה וכזה. אבל אם אמר לה נתן לך כזה וכזה. נכתוב לך כזה וכזה. אין זה מהני כלום אפילו אם הדבר הניתן נמצא ברשותו.
לפי שזה רק הבטחה [אסמכתא] הנקראת אצל רבותינו קנין דברים בעלמא הוא.
 
הרכבי-
מדובר על הסכמי ממון בין איש לאישו. אם אמר לה נתתי לך או התחייבתי לך כזה וכזה, כלומר מדובר בלשון הודאה, לשון עבר, סוג של התחייבות כספית. אולם, אם אמר לך הבטחה, התחייבות עתידית - זה לא מועיל כלום ואין לה תוקף. אפילו אם הדבר נמצא ברשותו, זה רק אסמכתא והוא כדברים בעלמא, אין לו תוקף.
 
 
 
 
 
 
                     שו"ת הרי"ף סימן יד
 
 
 
אינו נקנה אלא אם כן אמר לו נתתי לה כך וכך ופסקתי על עצמי כך וכך, אבל אם אמר לו אתן לה כך וכך, אינו נקנה
ואפילו יהיה ברשותו,
לפי שהוא אסמכתא
שרבותינו קורין אותה קנין דברים בעלמא.
 
תשובת הרי"ף - קובץ שלא כל הכתובים בו הם כתבים של הריף, אלא גאונים שקדמו לו, ויש אף כתובים של אחרים שכלל לא קשורים ומישהו הכניס לשם בלי קשר. התברר ששליש מהספר הוא בכלל העתקה מהשולחן ערוך. זה קרה בשנים הראשונות לאחר שיצא לאור השולחן ערוך, כאשר השולחן ערוך לא היה מוכר כל כך ולכן הכניס גם את השולחן ערוך מהמאה ה-16 שלא קשור בכלל לגאונים אך נכנס בכל זאת.
תשובת הריף לעיל מקבילה באופן חלקי לתשובת הגאונים, מישהו העתיק את דעת הגאונים באופן חלקי ושם אותה שם.
ניתן לראות שהריף סוטה מתשובת הגאונים וכן שם את רוב המשקל לא בכך שמדובר בהבטחה אלא בכך שהיא מותנית. 
 
 
לסיכום:
הגישה הקדומה - אסמכתא זו כל הבטחה בלי קשר לשאלה האם היא מותנית או לא. אם זו התחיבות עתידית היא אסמכתא ואין לה תוקף, כמו קניין דברים- זו בעיית ההתחייבות.
תפיסה זו נמצאת גם ברי"ף, אך הריף הדגיש את ההתניה יותר, לא הבעיה בהתחייבות אלא בכך שמותנית.
 
סיימנו עם אסמכתא.
 
בנקודה זו סיימנו את יחידת המבוא זה דנו בשלושה סוגים של התחייבות: כספית - חייב אני לך מנה, התחייבות לפעולה - קניין דברים, ואסמכתא. היינו עדים בכולם לבעיית ההתחייבות אבל ראינו איך נפרצים הגבולות שבין החיוב לקניין, בהרבה מקרים משתמשים בפתרונות קנייניים ע"מ להתגבר על בעיות של חוזה, לפיכך, הכנסנו את הקניין לחיוב, כי החוזה הוא ערטילאי.
החטיבה הבאה עוסקת באקטים שביסודו של דבר מבחינת הפרוצדורה הם הליך חוזי אבל התוצאות של ההליך החוזי על פניהן הן קנייניות.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4. דברים
 
אנו נדון כעת בזיקה חדשה, בה נבדוק האם חוזים יכולים לייצר זכות קניינית. התופעה המשפטית הראשונה שאנחנו בוחנים תחת הכותרת הזו היא עסקת מכר שמבצעים אותה באמצעות דברים.
בשונה מקניין דברים בפרק 2, שגם שם דובר על דברים, נדבר על מכר שנעשה באמצעות חוזה וללא אקט קנייני. יש פה הסכם מכר, מהו תוקפו של הסכם מכר? כשדיברנו על קניין דברים בנושא 2, המילה דברים התייחסה למושא ההתחייבות, אמרנו שמדובר על התחייבות לפעולה שהינה ערטילאית, אז מכנים אותה דברים במובן של דיבורים אשר הינם ערטילאיים. אז קניין דברים זה קניין כלומר קנו מידו שחל על דברים, על פעולה. כאן בנושא 4 לא מתייחס למושא של ההתחייבות אלא לפרוצדורה, הליך, שנעשה באמצעות דברים – כלומר במקום שהאקט הקנייני יעשה באמצעות קניין הוא נעשה באמצעות דברים, בין אם בע"פ ובין אם בכתב, מילים. נבדוק מה גורלם של הסכמי מכר, כאשר גם כאן מספר קומות.
משנה:
1. משנה, בבא מציעא ד, א-ב
...משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו, אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו.
 
הקומה הבסיסית והראשונה  הינה  מכר שנעשה באמצעות אקט קנייני, זה המכר הפשוט ביותר שהוא כמובן – תקף: "משך הימנו פירות.." באתי לשוק ומבקש פירות, מקבל אותם לידי, גם אם לא שילמתי - קניתי, וזאת כיוון שמיטלטלין נקנים במשיכה או בהגבהה, לא קונים בכסף. אם האקט הקנייני בוצע (כלומר הועבר אליי, הייתה משיכה/מסירה/הגבהה. מעבר מיד ליד) - המכר תקף.
 
קומה 2 – כאשר שולמה תמורה ולא היה אקט קנייני – שילמתי עבור הפירות אך לא נתן לי את השקית. יודגש, כי לפי המשנה והתלמוד תמורה איננה פרוצדורה קניינית עפ"י ההלכה, כלומר מיטלטלין כאמור לא נקנים בכסף אלא אך ורק במשיכה או הגבהה, זה הגיוני בשוק הקמעונאי של פעם, רוצים ביצוע בעין מבלי שאתה משלם ואח"כ מקבל. בקומה השנייה שולמה תמורה אבל לא היה אקט קנייני של מטלטלין, במקרה כזה אין תוקף לקניין, יכול לחזור בו. אבל - יש פה סנקציה, מבחינה משפטית לא ניתן לאכוף את המכר הזה אבל יש סנקציה חברתית/דתית. אומרים למפר: "מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדבורו", יש כאן אמירה שאומרים אותה למי שלא עומד בדיבורו. אם הוא מפר את ההסכם נשמיע באוזניו הצהרה זו. האמוראים במאה ה-4 לספירה נחלקו בשאלה האם אמירה זו היא אמירה שאינה נעימה, "יפרעו ממך, השמים יטפלו גם בך". משמעות ההצהרה: השמים שכבר נפרעו, כמו שידעו להפרע בדור המבול או בדור הפלגה (=מגדל בבל), כך יפרעו גם ממי שלא עמד בדיבורו. פרשנות נוספת היא שמדובר בסנקציה של מעין נידוי. זה כבר סנקציה שאינה משפטית אלא חברתית, סנקציה קשה. המשמעות היא שהאדם הזה בחברה שהיתה חברה סגורה, היא שאסור להזמין אותו הביתה, לא באים אליו הביתה, אסור לעשות עימו עסקים - מעין גזר דין מוות חברתי.
איך אלוהים יכל להעניש את בני האדם בדור המבול והפלגה אם לא ציווה אותם?
ההסבר הראשון - הרב ניסים גאון אמר שאולי לא היה מערכת משפטית, אך היה משפט טבע, משהו שהיה מובן וידוע ולכן אפשר להעניש אותם על הפרת נורמה שאינה משפטית אך טבעית מוסרית. משפטית אפשר לחזור בהם, אך מבחינה מוסרית זה לא ראוי. יש חשיבות גם להתנהגות לא מוסרית.
ההסבר השני - אומר שצריך להסתכל גם על החטא של אנשי דור המבול לעומת הפלגה. בדור המבול - היה מדובר בחטאים שבין איש לרעהו. התלמוד והמדרשים ורש"י אומרים ש"לא נחתם גזר דינם אלא על הגזל"- זה היה החטא המרכזי שלהם. בדור הפלגה - המצב החברתי היה אידילי לכאורה, הייתה שפה אחת, ניסיון לבנות חברה הומוגנית ואחידה וכך זה תפקד, יש רמת לכידות חברתית גבוהה. עם זאת, החטא שלהם היה שניסו למרוד בתכנית האלוהית, המטרה היתה של אלוהים פרו ורבו ותיישבו את הארץ. הם רצו לבנות גושי ישובים בניגוד למה שהאל רצה וזהו חטאם. חכמים חשבו אחרת- היה להם קשה להבין איך מקבלים עונש על דבר כזה ואומרים שיש כאן מרד באלוהים. המגדל בראש השמים הכוונה למעין מרכז קניות עירוני שכולם סביבו, זה מה שעוזר ללכד אותם. חז"ל אומרים שלא כך, הם התכוונו שבראש המגדל יהיה אדם עם חרב מופנה כלפי השמים, התכוון לדקור את בטנו של אלוהים (המרצה מעיר שזה מטאפורית, חז"ל מתכוונים לומר שמרדו באלוהים). כאשר אדם מפר את דיבורו, אז הוא פוגע קודם כל באדם השני, יש פגיעה באדם על חברו. מישהו יודע שהבטחת ולא קיימת.
 
מה קורה אם לא היה אקט פיזי וגם לא שולמה תמורה? מה התוקף אם יש בכלל תוקף לכך? המשנה לא עוסקת בכך, אך התוספתא שלהלן מבהירה את הדין:
2. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) פרק ג, יד
רבי שמעון אומ': אף כשאמרו טלית קונה דינרי זהב... אבל מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו; והנושא והנותן בדברים אין לו עליו אונאה, אבל אמרו חכמים כל המבטל את דבריו אין רוח חכמים נוחה הימנו.
 
הקומה השלישית מוסיפה "והנושא ונותן בדברים" – מו"מ בלשון חכמים זה לא המו"מ החוזי של כיום. הביטוי מו"מ בלשון החכמים פירושו מכר שאמור להיעשות באופן פיזי, לשאת ולתת, יש מישהו שנותן ויש מישהו שנושא את החפץ. נושא ונותן מבטא את הפיזיות שנעשית בחפץ. הנושא ונותן בדברים ולא בקניין, במעשים אלא באמצעות דיבורים, כלומר: הסכם מכר ללא אקט קנייני ולא בתמורה. להסכם מכר בדברים שכזה אין תוקף – "אין לו עליו אונאה". לא תונו = זה לא ליטול מחיר שגבוה ממחיר השוק. כל מכר חלות עליו הלכת הונאה קרי: שאסור להפקיע עליו את המחיר, כשאומרים שבסוג מסוים של עסקה אין לו עליו אונאה הכוונה: שאין כאן מכר. זה ביטוי שאומר שלמכר אין תוקף. אז אם כן, בקומה זו, של נושא ונותן בדברים בע"פ או בכתב [לא מעשים], משפטית אין תוקף [ניתן להבין זאת כבר מהקומה השנייה], "אבל אמרו חכמים כל המבטל את דבריו אין רוח חכמים נוחה הימנו", אז פה זה לא חזק כמו מי שפרע, זה לא נידוי זה כמו הערה בתיק האישי.
 
לסיכום: יש כאן שלוש קומות, וכל קומה ערטילאית יותר מחברתה ומשכך, גם הסנקציה המשפטית יותר חלשה. בקומה הבסיסית - אם יש אקט קנייני, המכר תקף ואכיף מבחינה משפטית. בקומה השנייה - לא הייתה פעולה פיזית (לא היה אקט פיזי של נטילת החפץ והעברתו לקונה) אך הייתה תמורה - אין אכיפה משפטית (יכול לחזור בו) אבל יש סנקציה מסוימת/אכיפה חברתית. בקומה השלישית – מכיוון שאין קניין ולא תמורה אלא רק נושאים ונותנים בדברים – אין לכך תוקף ואפשר לומר שאין כלל סנקציה אלא סתם "לא נעים" - רוח חכמים נוחה הימנו, רק מומלץ שתקיים. זה מה שמנוי במקורות התנאים. אם יש הסכם מכר מומלץ שתקיים אותו.
 
 
עתה נעבור לסוגיה בתלמוד הבבלי, במקור מספר 3. הסוגיה בתלמוד היא מורכבת והיא בנויה קטעים קטעים. אנו נלמד את הסוגיה הזו ברצף ובכל קטע יהיה קושיות לא מובטלות. אנחנו לא נענה על כל הקשיים עכשיו, בסוף נציע פתרון לכולם שייענה על כל הקשיים.
 
3. בבלי, בבא מציעא מט, א
א] רב כהנא יהבי ליה זוזי אכיתנא, לסוף אייקר כיתנא. אתא לקמיה דרב. אמר ליה: במאי דנקיטת זוזי - הב להו, ואידך - דברים נינהו, ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה. דאיתמר; דברים – רב אמר: אין בהן משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר: יש בהם משום מחוסרי אמנה.
 
הסבר: הדיון בתלמוד הוא לגבי הקומה השלישית, ומתחילים אותו בסיפור מעשה, אשר מתרחש בדור הראשון של אמוראי בבל – הרב המרכזי הוא רב חכם שלמד במקור בישראל בישיבה של עורך המשנה ר' יהודה הנשיא, לימים ירד לבבל בתור שליח, התכוון לחזור חזרה אבל נשאר, לא בהכרח כי היה טוב, אלא כי הרב הגיע לבבל וזיהה שהיהודים לא יודעים את ההלכות הבסיסיות – אי הקפדה על כשרות וכו', ולכן ניסה להפיץ את תורתו שם. התלמוד מספר סיפור שמתרחש בדור של אמוראי בבל סביב 230-250 לספירה. הסיפור עוסק ברב כהנא שהיה סוחר כותנה ושילמו לו בזוזים עבור כותנה שמכר, ואז התברר לו שמחיר הכותנה עלה, והוא הרגיש שיצא פראייר כי אם היה מחכה עוד יום יומיים היה מקבל מחיר טוב יותר. כותנה זה מטלטלין ואם קיבלת תמורה ללא שמשכו אותה (אקט פיזי), אז אנו למעשה בדרגה השנייה לעיל (כלומר שהוא יכול לחזור בו). הקונה לא משך את הכותנה, ובינתיים התייקרה הכותנה. רב כהנא קיבל כסף ועוד לא מסר את הכותנה ורוצה להתחרט לכן בא לפני האמורא הרב, אמר לו הרב: נגיד והמחיר של הכותנה עלה ב- 30%, נניח קיבלת עבור הכותנה 1000 ועכשיו יכולת למכור את הכותנה ב-1300 ש"ח, אז מתוך ה-1,300 עבור 1,000 קיבלת כסף, אז עבור החלק הזה של הכותנה ששווה 1000 לאחר התייקרות, את החלק הזה את צריך לתת לו אחרת מי שפרע.. (הקומה השנייה – אתה אמנם יכול לחזור בך אבל יש לכך סנקציה חברתית), ואילו לגבי ה 300 הנוספים לגביהם לא קיבלת כסף – מדובר ב"דברים" (הקומה השלישית).
 
כלומר: הרב טוען שצריך לפרק את העסקה לשניים. מתוך סך הכל של הכותנה ששווה 1,300 ₪ בעבור 1000 קיבלת כסף ובעבור החלק הזה שקיבלת כסף שייך לקומה השנייה כי זו עסקה עם תמורה ולא אקט קנייני, בחלק הזה אומר לו הרב אין מה לדבר, מי שפרע זה חמור מאוד ולכן אומר לו הרב כהנא: "במאי דנקיטת זוזי - הב להו" חייב לתת לו". ואידך אומר לגבי ה- 300 הנוספים, לגביהם לא קיבלת כסף, אנחנו נמצאים בקומה השלישית, זה נושא ונותן בדברים בלבד ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה.
 
דאיתמר; דברים – רב אמר: אין בהן משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר: יש בהם משום מחוסרי אמנה.
 
בקומה השלישית זה ללא שום תוקף להסכם מכר כזה, דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה ואפשר לחזור בכך לגבי ה-300. התלמוד אומר ש"דברים" - יש לגביהם מחלוקת בין רב שהוא מראשוני האמוראים בבבל לבין רבי יוחנן שהוא מראשוני האמוראים בישראל. הרב אמר אין בהם משום מחוסרי אמנה – לגבי דברים אין תוקף ואתה יכול לחזור בך. ואילו ר' יוחנן אמר יש בהם משום מחוסרי אמנה. מחוסרי אמנה הכוונה אם עשיתי הסכם בדברים אם אני אחזור בו אני אדם חסר אמינות (בהמשך נראה שזאת לא הכוונה ב"מחוסר אמנה").
 
השאלה שנעלה בקטע זה היא השאלה המושגית, כלומר יש כאן עיסוק בקומה השלישית. לפני האמוראים עסקו בכך התנאים בתוספתא. התנאים מצאו לעצמם מינוח שהופיע במקור 2: "רוח חכמים נוחה ממנו", זה המינוח שכבר קיים קודם לכן לתנאים, אז למה להמציא מינוח חדש?  מדוע צריך להמציא מינוח חדש של "מחוסר אמנה"?
 
ב] מיתיבי, רבי יוסי ברבי יהודה אומר: מה תלמוד לומר +ויקרא י"ט+ הין צדק? והלא הין בכלל איפה היה? אלא לומר לך: שיהא הן שלך צדק, ולאו שלך צדק! אמר אביי: ההוא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. 
 
בספר ויקרא, ישנה הוראה לגבי דיני מידות ומשקלות, כלומר: שהסוחר צריך לשמור על מידות, מדידות וכלי שקילה תקניים. בלשון המקרא כתוב "איפת צדק והין צדק יהיה לך", כלומר: האיפה, שהיא מידה למדידת יבשים וההין שזו מידה למדידת נוזלים - כלי המידה אלה חייבים להיות תקניים, מדודים באופן תקני לשם מידות נפח של נוזלים ומוצקים.
 
המקרא מצווה שהאיפה תהיה צדק ושההין תהיה צדק, צדק במובן הזה שהמידות האלו יהיו תיקניות כדי שהשקילה תהיה צודקת. הפירוש הפשוט של הפסוק הוא ברור, מדובר בשמירה על תקניות מידות, אבל במדרש ההלכה מנסים ללמוד מהפסוק הזה דבר אחר.
 
שואל החכם הזה, רבי יוסי ברבי יהודה מה תלמוד לומר הין צדק, כלומר: מה הוא מלמד אותי כאן?
איפה מבחינת הנפח שלה היא פי 6 מההין, אז אם כאן מקשה התנה רבי יוסי - אם יש שישה הינים בתוך איפה אז כשמצווים אותי על התקניות של האיפה מתוך כך אני יכול ללמוד שאם אני צריך להקפיד על תקניות האיפה אני צריך להקפיד על הכיולים שיש בתוכה. אפשר גם לפרש את זה אחרת - אם צריך להקפיד על תקניות של מידה גדולה אז קל וחומר, צריך להקפיד עוד יותר על תקניות של מידה קטנה, במידות גדולות הסטייה משמעותית יותר. רבי יוסי שואל מדוע לצוות על תקניות של איפה והין? אמרנו קודם שזו מידה של נוזלים וזו מידה של יבשים אבל רבי יוסי מעוניין ללמד אותנו משהו, לכן שואל זאת. אומר רבי יוסי כשאתה מוציא מילים מפיך אתה צריך לעמוד מאחוריהן, אז ההין מתפרש כאן כהן ולא כלאו, אם הוצאת מילים מפיך תעמוד מאחורי דיבורך [אגב הביטוי הן צדק שמשתמשים בו בעברית עד היום מגיע מכאן, נשבע בהן צדק למרות שזה לא שבועה אלא הבטחה משתמשים בו]. לומד מכאן רבי יוסי כי המקרא לימד אותנו לא רק על הצורך להיות הגון מבחינת תקניות המידיות אלא להיות הגון במסחר במובן הזה שאתה צריך להיות נאמן לגבי מוצא פיך. מדרש ההלכה הזה בתלמוד מקשה קושיה. על מי מקשים למעשה - על רב או על רבי יוחנן? הם מקשים על רב, כי הוא זה שאמר שדברים אין בהם מחוסרי אמנה, יכול לחזור בך לגבי אותו חלק במכר שאין לגביו תמורה. נשאלת השאלה איך זה עומד מול הפרשנות של רבי יוסי שאומר שמתוך המקרא שאדם חייב לעמוד בדיבורו?
 
כדי שנוכל ליישב את דבריו, אביי (אמורא מהמאה ה-4) מנסה להסביר את המקור התלמודי: הוא מפרש את המקור התנאי באופן הבא: ההוראה של הן ורב צדק משמעותה - שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. כלומר, לא מחייב את הצדדים לקיים התחייבויותיהם אלא אומר שהכוונה היא לא למכור מצג שווא, פיך וליבך יהיו שווים. יחד עם זאת, אם ישתנו הנסיבות (המחיר התייקר) - אתה לא חייב לעמוד בדיבורך. כלומר: צריך להבחין בין שני סגנונות של נאמנות של מחויבות של אדם לדיבורו:
 
  • יש פרשנות מורחבת שאומרת: שכל מה שאני מוציא מפי אני חייב לעמוד מאחוריה [רב יוסי]. והפרשנות הזו מקשה על רב.
  • יש פרשנות מצומצמת יותר: שלא לייצר מצג שווא, אני אומר משהו ומתכוון למשהו אחר. טענתו של אביי היא שהמחויבות להן צדק היא לא מחויבות לכיבוד כללי לכל מוצא פי אלא יש לפרש באופן מוגבל ומצומצם רק לזה שאסור ליצור מצגי שווא [חוסר יושרה]. זו הפרשנות של האביי שבאה לעזרת הרב שיש לפרש בצמצום את הנורמה של הן צדק.
 
ירדנו מרב אבל לא לגמרי כי אנו עוברים עכשיו לפסקה ג' כי גם שם כתוב מטיבי, אך הפעם מקשים על דעתו של רב מהתוספתא ששם היה כתוב שאם אדם חוזר בו מדיבורו אין רוח חכמים נוחה הימנו. אז בשלב ג' שוב מקשים קושיה על רב, אך הקושיה היא מהתוספתא. בתוספתא כתוב במפורש שכשאדם מפר חוזה מכר אין רוח חכמים נוחה הימנו, אז נשאלת שאלה כנגד רב - למה אתה אומר שאין הדברים משום מחוסרי אמנה? למה אמרת לתלמיד שלך אם רוצה שיחזור בו מההסכם אם זה התייקר וזה לא מתאים לו?
 
ג] מיתיבי, רבי שמעון אומר: אף על פי שאמרו טלית קונה דינר זהב ואין דינר זהב קונה טלית, מכל מקום כך הלכה, אבל אמרו: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה - הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו! [והנושא והנותן בדברים...].
 
השלב הזה מעמת את דברי רבי יוחנן עם מקור מס' 2 (התוספתא) לעיל - הוא מקשה מהסיפא של הלכת התוספתא, זה מקשה על דבריו של רב, כי כתוב שרוח חכמים לא נוחה ממי שלא עומד בדיבורו. איך רב מתיר לחרוג מהדברים שהבטחת לקיים? הפיתרון מופיע בפסקה הבאה:
 
ד] תנאי היא, דתנן: מעשה ברבי יוחנן בן מתיא שאמר לבנו: צא ושכור לנו פועלים. הלך ופסק להם מזונות. וכשבא אצל אביו אמר לו: בני, אפילו אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהם, שהן בני אברהם יצחק ויעקב. אלא, עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם: על מנת שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד. ואי סלקא דעתך דברים יש בהן משום מחוסרי אמנה, היכי אמר ליה זיל הדר בך? שאני התם, דפועלים גופייהו לא סמכא דעתייהו. מאי טעמא - מידע ידעי דעל אבוה סמך. אי הכי, אפילו התחילו במלאכה נמי!  התחילו במלאכה ודאי סמכי דעתייהו, אמרו: מימר אמר קמיה דאבוה, וניחא ליה.
 
 "תנאי היא" - זה נכון כתוב שלא ראוי להפר חוזה מכר, אבל רב הסתמך על מקור תנאי אחר ומותר לאמוראים להסתמך על מקורות תנאים אחרים חוץ מהתוספתא . המקור התנאי האחר שרב נסמך עליו מופיע כאן לפנינו בשלב ד'. דתנן – "מעשה ברבי יוחנן.." – אב אמר לבנו צא ושכור פועלים וחוץ ממשכורת הם יקבלו גם ארוחה, וכשהבן דיווח על המו"מ, האבא נחרד ואומר לבן הבטחת להם בצורה כללית שהסעודות על חשבוני בלי להגיד מה בדיוק ארוחה. אם אמרת כך תהיה חייב לתת להם את המקסימום, ברף הגבוה ביותר כי הם יהודים ולא תצא מהם (הכוונה היא כי הם מכובדים או כי הם לא פראיירים). האב מסביר שצריך לסגור במדויק את התנאים, ולכן צא מהר ותסביר להם שמדובר בפת וקטנית בלבד [אין חובה על מעביד לספק לפועל אוכל – במקרה הזה מבחינת המעביד הוא לארג' – לא חייב לתת – זה צ'ופר]. התלמוד טוען שהמקור התנאי הזה הוא לעומתי לתוספתא. בתוספתא כתוב שאדם לא יכול לחזור מממנו בחוזה מכר ומתאים לדעתו של רבי יוחנן (בהמשך נראה שלא כך הדבר שכן העמדה בתוספתא היא שונה לעומת עמדתו של רבי יוחנן, שגורס שיש לקיים בשל אינטרס ההסתמכות), לעומת זאת במקור הזה בו הבן רץ וחוזר בו מהחוזה, זה מתאים לדעתו של רב.
 
הבעיה כי לא מדובר פה בחוזה מכר אלא חוזה עבודה. העמדה בהלכה היא שיש זהות ביניהם. העובד הקדום במשפט העברי הוא עבד וגופו קנוי ולכן יש פה מכר, כי העבד מוכר את כוח עבודתו ומקבל את משכורתו בתמורה והתלמוד רואה את זה כסוג של חוזה מכר שאתה יכול לחזור בו מן החוזה. כל עוד לא התחילו בעבודה ולא ניתנה תמורה נמצאים ברמה ג' [כפי שדיברנו קודם] שזה חוזה מכר ללא אקט קנייני וללא תמורה אפשר לחזור בכך, לכן לפי מה שכתוב במקור זה הרב אומר לו אם כך אתה יכול לחזור בך. אומר התלמוד: רב, שאמר ש"דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה", לא מסתמך על התוספתא אלא על המקור התנאי הזה שחולק על התוספתא. וכך התלמוד למעשה מסביר את ה"תוצאה" אליה הגיע רב.
 
קיימים שני סוגים של נסיגה מהסכמה: 1. הפרה [של חוזה];  2. ויש נסיגה קלה של פרשנות סעיף בחוזה כשהסעיף עצמו עמום, וניתן לפרשנות לכאן ולכאן, נסיגה כזאת איננה הפרת חוזה.
במקרה הזה של העובדים לא מדובר על נסיגה מהסכמה שהיא הפרת חוזה כי נאמר מזונות ויקבלו מזונות אבל לא ברור איזה מזונות, זה בסך הכל עמום ודרוש פרשנות כי בסופו של יום הבטחת מזונות ותיתן מזונות, ולכן מדובר בפרשנות ולא בהפרה. ברגע שמתחילים לעבוד - נכנסים לשלב ב', במקור הזה אנו נמצאים בשלב המו"מ לכן זה פתוח וניתן לפרש, ההבטחה היא לא סופית במקרה דנן.
 
אם כך ראינו שהתלמוד הביא הוכחה לכך שיש מקור שסובר שדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה, וזה מסביר אץ דעתו של רבי. התלמוד אומר שאין באמת מחלוקת כי כל אחד מהאמוראים משתמש במקור תנאי אחר [מחלוקת שבה מסתמכים על מקורות שונים נקראת מחלוקת תנאים]. בהמשך, התלמוד נכנס לבירור ומתחבר למקור התנאי ומנסה ללמוד ממנו. אם עולה על דעתך שדברים יש בהם מחסורי אמנה כמו דעתו של רבי יוחנן איך יכול להגיד לו לחזור? כשאבא אומר לבנו לך חזור בך, זו ההוכחה לכך שדברים אין בהם מחוסרי אמנה.
 
אז כרגע יש לנו 2 מקורות תנאים:
1.    התוספתא - שאומרת שדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה (אמרו חכמים כל החוזר... רוח אלוהים נוחה הימנו).
2.    ומקור לעומתי, זה המקור לעיל שמראה שדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה, ולכן הבן יכול לחזור בו מההסכם. לכן התלמוד אומר אין קושי נגד רב מהתוספתא כי יש מחלוקת מהעולם של התנאים. אז רבי יוחנן יחשוב כמו התוספתא ורב יחשוב כמו המשנה במעשה הזה של רבי יוחנן בן מתיא. כנגד ההצעה הזו של התלמוד העלנו את הקושי, והקושי הוא שעל פניו שאין למעשה הזה ברבי יוחנן בן מתיא זיקה לעניינו כי אנו מדברים על הפרת חוזה מכר והמקור הזה לא מדבר על הפרת חוזה אלא על פרשנות מחודשת של ההסכם בשלב המו"מ, אז אין פה הפרה של חוזה.
 
התלמוד כדרכו כשהוא מגיע לתשובה הוא לא מרוצה ממנה, ומערער אותה כדי להגיע לשלב הבא. אומר התלמוד המקרה של רבי יוחנן בן מתיא הוא מקרה מיוחד, העובדים הוא מקרה שונה. הפועלים עצמם, כשהבן סגר איתם, הם לא סמכו עליו כי הם יודעים שהאב קובע ולא הבן, מה הטעם שלא סמכו? כי ידעו שהבן כפוף לאישור האבא. אז לפיכך, שום דבר בעצם לא נסגר ולכן אלה שלבים תרומיים של מו"מ. אם הפועלים יודעים מראש שאין משמעות למילת הבן אז לא ישנה אפילו אם התחילו במלאכת העבודה כי הם יודעים לכאורה שאין משמעות למילים של הבן.  אומר התלמוד שלא – אם התחילו במלאכה – סימן שהבן קיבל מהאבא אישור ולכן אפשרו להתחיל לעבוד בתנאים שנסגרו מול הבן. בנקודת התחלת העבודה הם כבר סומכים על כך שניתן אישור מהאב.
 
סיכום ביניים של מה שהתלמוד עשה:
 
  1. הציג לנו את מחלוקת בין רב לרבי יוחנן: רב - דברים אין בהם מחוסרי אמנה  רבי יוחנן - יש בהם מחוסרי אמנה. התלמוד העמיד במבחן בעיקר את עמדתו של רב מול מדרש ההלכה. לאחר מכן העמיד את עמדתו של רב מול התוספתא, ואז התלמוד טען שרב ורבי יוחנן חולקים ביניהם במחלוקת קדומה תנאים. רבי יוחנן מסתמך על התוספתא ורב מסתמך על מעשה רבי יוחנן בן מתיא.
 
  • שציינו בשלב זה היה על המינוח של מחוסרי אמנה והקושי שהצבענו עליו התייחס לעובדה שהטרמינולוגיה הזו שונה מטרמינולוגיה של התוספתא שאין רוח חכמים נוחה הימנו.
 
  1. לאחר מכן, התלמוד היקשה כנגד רב ממדרש ההלכה – שדיבר על הן צדק ולאו צדק. התלמוד פתר את הקושי בפרשנות מוגבלת ומצומצמת למצג שווא, אחד בפה ואחד בלב. הקושי בשלב השני הוא בפרשנות, כי הפרשנות של אביי [מצג שווא] היא פרשנות דחוקה כי הפרשנות הישירה של המקור הזה שאדם צריך באופן כללי לעמוד בדיבורו.
 
  1. תוספתא - התלמוד שוב עימת את הדעה של רב עם מקור תנאי נוסף שהוא התוספתא.
 
  1.  הפתרון לבעיה 3 - יש פה תנאיי = מחלוקת תנאים, רבי יוחנן מזוהה (כביכול) עם התוספתא ורב מזוהה עם המשנה - המעשה של רבי יוחנן בן מתיא. הקושי שהצבענו עליו בשלב 4, התלמוד מקשה שאין זיהוי בין המעשה של רב והמעשה של הפועלים, כי המקרה של רב הוא מקרה של הפרה והמקרה של הפועלים זה פרשנות לסעיף עמום בחוזה, בשלב טרומי בחלק משלב המו"מ. משכך, הזיהוי הזה הוא לא תקין כי כל אחד מדבר על דברים אחרים, אחד על הפרה ואחד על פרשנות, ללא קשר ביניהם.
 
עד כאן הייתה לנו מחלוקת אמוראים שעמדה במבחן מול כל מיני מקורות תנאים [1-3]. עתה נעבור לשלב האחרון של הסוגיה התלמודית היא פסקה ה' –
 
ה] ומי אמר רבי יוחנן הכי? והאמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: האומר לחבירו מתנה אני נותן לך - יכול לחזור בו.  יכול, פשיטא! - אלא: מותר לחזור בו. - אמר רב פפא; ומודה רבי יוחנן במתנה מועטת, דסמכא דעתייהו. הכי נמי מסתברא, דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ישראל שאמר לבן לוי: כור מעשר יש לך בידי - בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר…
 
האם אדם יכול לחזור בו מחוזה מכר? רבי יוחנן - אם אדם אומר לחבירו, אני מתחייב לתת לך מתנה, אז אדם יכול לחזור בו. יכול זה לא משפטית, אלא האם אתית אפשר לחזור בך? התלמוד אומר שמחד, רבי יוחנן אומר שמתנה אפשר לחזור בך, אך מכר, לא ראוי שתחזרו בך כי תהיה מחוסר אמנה. התלמוד רואה בכך כסתירה, אבל זה דווקא הגיוני - ברור שמתנה פחות חזקה ממכר ולכן הגיוני שמכר נקשה יותר על החזרה מההתחייבות, לכאורה אין סתירה.
מה פתרון התלמוד? רב פפא - מציע את ההצעה הבאה כדי לפתור את המימרות הסותרות של רבי יוחנן: רבי יוחנן מבחין בין מתנה מועטת (=מתנה קטנה שעומדת בציפיות המובטח לקבל את המתנה) לבין מתנה מרובה. כשאדם מבטיח לתת מתנה גדולה, המובטח, לא סגור על זה ולא מאמין עד שלא רואה בעיניים, אלא רואה בזה כמשהו מופרז. לגבי מתנה קטנה, יש סמיכות דעת של המובטח, הוא יותר מצפה לקבל ולכן צריך לתת את המתנה. איך זה מתקשר למכר לעומת מתנה? במכר אין מתנות, אם יש מתנות הן מועטות - יש סמיכות דעת לקונה ולכן לגבי מכר, יש בהם מחוסרי אמנה.
הקושי הוא שרבי יוחנן לא אמר מתנה מרובה ולכן כדי להוכיח שרבי יוחנן באמת ביצע את האבחנה הזו הוא מביא את הדברים הבאים: הכי נמי מסתברא, דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ישראל שאמר לבן לוי: כור מעשר יש לך בידי - בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר…
 
כך גם מסתבר אמר רבי אבהו, תלמיד של רבי יוחנן, בשמו את הדברים הבאים: יש חובה בעולם החקלאי על מי שאינו כהן, ישראל, לתת מתנות לכהנים ולווים שאינם בעלי נחלות בישראל. מישהו צריך לפרנסם וישראל מפרנסים אותם – מתנות כהונה/לוויה – מתנות מיבולים = מתנות מעשור. הכהן נמצא בראש ההיררכיה החברתית וכולם נותנים לו מתנות - לא רק ישראל אלא גם הלוי נותן לו מעשר מהמעשר שקיבל. המעשר הזה שהלוי נותן לכהן נקרא תרומת מעשר. בסיפור שלפנינו, בא ישראל ואומר ללוי אני מתכוון להביא לך כמות רצינית של מעשר, אתה יכול לסמוך עליי, זה כבר מסודר ובדרך אליך. הלוי יכול להסתמך על זה ויכול לומר לכהן שיש מעשר בדרך ואני נותן לך מזה, שואל הכהן איך אתה מסתמך על זה אם טרם קיבלת? וכאן חוזרים לרבי יוחנן - כשמדובר בחוזה מתנה שהוא מתנה מועטת אתה לא יכול לחזור ממך, ולכן כשישראל הבטיח ללוי, ישראל לא יכול לחזור בו, היינו ללוי יש זכות קניינית במעשר והיא זכות עבירה. אותו רבי יוחנן שאמר שנותן מתנה יכול לחזור, כאן פתאום אומר שלא יכול לחזור בו. הכיצד? נשאלת השאלה האם מדובר כאן במתנה גדולה או קטנה? לא נתייחס לפי הגודל האמיתי אם זה קטן או גדול, אלא נשפוט לפי העיניים של נותן המתנה. המתנה של ישראל, אין לו בעלות על המתנות, יש לו בהם טובת הנאה, זיקה קניינית. טובת הנאה אומרת שזה מלכתחילה לא שלו, הוא חייב לתת זאת ללוי, אך יכול לבחור לאיזה לוי לתת, זה הזיקה הקניינית שיש לי, טובת ההנאה.
 
מהי טובת הנאה? א. רש"י - ישראל יכול לבוא ללוי ולומר שאם אני אתן את זה דווקא לך כלוי, אני דורש ממך סכום סמלי כבטוחה שאתן דווקא לך. לפיכך ישראל יכול להרוויח מכך; ב. פירוש נוסף - יש האומרים ש"מתנה זה מתנה" ולכן גם תמורה סמלית לא יכול לגבות. הם מפרשים טובת הנאה כטובה מנטלית, שאתה חייב לי, אני מזכיר לך שנתתי לך משהו כדי שבעתיד תזכור לתת לי גם טובת הנאה כלשהי.
 
אם כך, לפי רבי יוחנן - אם לא יבקש סכום סמלי או לא יגיד אתה חייב לי, אז נתן זאת במתנה וזו מתנה קטנה. התלמוד אם כן אומר שרבי יוחנן עצמו חייב להבחין בין מתנה גדולה לקטנה כי רבי יוחנן עצמו אומר שמתנה אפשר לחזור בו ומנגד, אומר שבסיפור של ישראל לוי כהן, המתנה היא הבטחה סגורה, אני לא יכול לחזור בי. איך ניישב זאת? בכך שיש הבחנה בין מתנה גדולה לקטנה. מתנה קטנה היא סגורה ולא ניתן לחזור בך, יש סמיכות דעת של המקבל (לוי בעניננו), הוא סומך על הבטחת ישראל וישראל לא יחזור בו. לעומת זאת, כשרבי יוחנן אומר שמתנה אפשר לחזור בך, הכוונה למתנה גדולה שם באמת אפשר לחזור בך.
 
כשמסתכלים על הדיון התלמודי, ניתן לראות שיש לו שני מרכיבים מרכזיים: 1. הדרך הספרותית - ביחס למדרשי אגדה, מה המילה המנחה שחוזרת בצורתה או בשורש שלה במהלך הסוגיה? "סמיכות דעת" (למשל בפסקה ד' - לא סמכה דעתן, הוא סמך, ודאי סמכי דעתייהו. בפסקה ה - ההבחנה בין מתנה מועטת לגדולה-"דסמכתא דעתייהו") כלומר, זה מונח שחייבים להתייחס אליו ולקחת אותו בחשבון. התופעה המשפטית או ההלכה שאומרת שהסכמים צריך לקיים, אדם לא יכול לחזור בו מהסכמים. החל מרבי יוחנן, ממשיך ב"דעת חכמים לא נוחה הימנו" ועד למעשה של האב ובנו.
בחוזים ישנו מאמר של פולר ופרדיה, הם מבחינים בין שני המונחים הבאים:
  1. אינטרס הצפיות = יש ציפייה מהצד השני בעקבות הבטחתי, אני צריך לעמוד במבחן ההבטחה והציפיה ß מרכז הכובד: המבטיח לקיים את הבטחתו.
  2. אינטרס ההסתמכות = זהו החידוש הגדול של המאמר. צד מובטח בחוזה מפתח הסתמכות על ההבטחה וכתוצאה מכך, הוא עושה פעולות נוספות ואם לא יקיים את ההבטחה, זה יגרום לו הפסדים. צד מבטיח חייב להתחשב בכך וחובת הפיצויים תהיה על בסיס זה.
החידוש באינט' ההסתמכות הוא בכך שמכניסים לשדה החוזי אלמנט נזיקי. החשיבות היא שגם במקומות בהן היד קצרה, הנזיקין יכולים להשלים את מה שאין בחוזים. במאמר של גבריאלה שלו- מדובר על הסכמים ג'נטלמניים - במאמר זה טוענת שאם לא תוכל לאכוף הסכם ג'נטלמני באמצעות דיני החוזים תוכל לאכוף בנזיקין באמצעות הסתמכות. בסוגיה שלנו - ניתן לראות שהמקורות של התנאים נוקטים עמדה ברורה לטובת המוקד הראשון - חוזים הם בעלי תוקף כשלעצמם, לא צריך מנגנון משכלל. לכן, כל המקורות התנאים אומרים זאת. דוגמאות: א. מדרש ההלכה - "הן שלך צדק ולא שלך צדק", ב. התוספתא - הנושא ונותן בדברים ולא עומד בדיבורו, אין חכמים נוחים הימנו. ג. אחרי שיש גמירת דעת, אין אפשרות לא לעמוד במילה שלך.
האמוראים בבבל לא אוהבים את הרעיון הזה וחושבים שאין תוקף לחוזים כשלעצמם. מנגד, חייבים להסביר את התנאים. הם מפתחים מנגנון עצמאי שבאמצעותו תהיה משמעות להסכם ויהיה לו תוקף. האמוראים מכניסים מונח חדש של ההסתמכות. פולר ופרדייה עושים זאת גם - מכניסים אינט' הסתמכות, מכניסים את דיני הנזיקין במקום שבו דיני החוזים לא יעילים לנו. אינט' ההסתמכות הוא זה שגורם לתקפות ההסכם.
הערה: הנזיקין משלמים לקונה שהחוזים יצרו כאמור. אנגלרד, חשין, ברק תחת ניצוחו של טדסקי כתבו ספר במובן שיש חובה שצריך לקיים אותה. בחוזים- חובה מן ההסכם, בנזיקין - חובה מהדין. החובה הזו מופרת, אז יש הפרה חוזית או עוולה נזיקית של החובה. כתוצאה מכך שיש חובה והפרה יש פיצויים חוזיים או נזיקיים בהתאמה.  מה ההבדל? בחוזים- החובה היא מההסכם ובנזיקין החובה מהדין. כשאנו אומרים שקצרה היד להושיע מבחינת החוזים, אני פונה למחוקק, לדין, לצדק. גם אם הצדדים לא הסכימו, ראוי שמן הדין ניתן תוקף להסכם מכוח הצדק. לפיכך, זה משמעות המעבר מדיני החוזים לנזיקין. אינט' ההסתמכות מקבל משמעות חזקה בכך שסותם את הלקונה שהותירו דיני החוזים.
לאור האמור לעיל, האמוראים למעשה צריכים להעמיד במקום את החובה מההסכם, את החובה מהדין. היינו, אינט' ההסתמכות הוא זה שיחייב את החוזה.
מדוע האמוראים צריכים להמציא מונח אחר של מחוסרי אמנה?
לפי הפירוש המקובל מחוסר אמנה פירושו שמבטיח שאינו עומד בדיבורו, הוא חסר אמינות. המרצה אומר שזה אינו נכון, רב ורבי יוחנן לא המציאו זאת, אלא משתמשים במונח זה במספר הקשרים, תמיד הקשר פרשני, דרשני אך לא בהקשר הלכתי.
נראה מספר דוגמאות:
 
 
מחוסר אמנה
מכילתא דר' ישמעאל (מסכתא דויסע, פרשה ב, מהד' הורביץ-רבין, עמ' 161): היה ר' אלעזר המודעי אומר: כל מי שיש לו מה יאכל היום, ואומר מה אוכל למחר – הרי זה מחוסר אמנה, שנאמר: 'למען אנסנו הילך בתורתי אם לא'.
רבי אלעזר האמודאי אומר שלא מסתפק במנה היומית שלו, אלא מתכנן גם מה יאכל מחר ומחרתיים, חוסך בצד - הוא חסר אמון. רבי אלעזר לומר ממקרה המן - אלוהים אומר שהוא מוריד לבני ישראל כל יום מן, ובד בבד אוסר ללקט גם למחר. מדוע? זהו מבחן אמונה - תאמינו שאני אתן לכם מן גם מחר. לאור זאת, מקיש לענייננו - חסר אמנה זה לא מי שלא מאמינים בו, אלא מי שלא מאמין באחר.
ספרי דברים (של, מהד' פינקלשטיין, עמ' 380): 'כי אשא אל שמים ידי' – כשברא הקדוש ברוך הוא את העולם לא בראו אלא במאמר, ולא בראו אלא בשבועה. ומי גרם לו לישבע? מחוסרי אמנה הם גרמו לו לישבע.
בעבר היו מספר שבועות (מהמילה להישבע), אחת מהם הייתה הרמת היד לשמיים. "כי אשר אל שמים ידי"- אלוהים נשבע בחייו. זהו ניסיון כמובן לסבר את אוזני הסובבים אותו כשנשבע. מדוע האל צריך להישבע בכלל? הפרשנות אומרת שמחוסרי אמונה, הם אלה שגרמו לו להישבע. יש חסרי אמונה שמפקפקים באל ויודע שאם ישבע יקשיבו לו.
בראשית רבה, מהד' תיאודור-אלבק, פרשה לב, ז, עמ' 293: 'ויבא נח ובניו וגו' [מפני מי המבול]' - אמר ר' יוחנן: מחוסר אמנה היה. אילולי הגיעו מים עד קרסוליו לא נכנס לתיבה.
רבי יוחנן עצמו השתמש בביטוי זה בסיפור של נח. נח חיכה עד הרגע האחרון בחוץ ואמר שרק כשיתחיל המבול הוא יכנס - רב יוחנן אומר שהיה קטן אמונה, אם לא היו המים מגיעים עד לקרסוליו לא היה נכנס לתיבה.
לסיכום: הביטוי של מחוסר אמנה כפי שחכמים השתמשו בו או כפי שרבי יוחנן השתמש בו, הוא לאו דווקא חסר אמינות, אלא "מישהו שלא מאמין ב..".
כשרבי יוחנן אומר יש בהם חסרי אמונה הוא מדבר למעשה על המובטח - יכול לטעון שלא יכול להאמין לך. אין מדובר במישהו לא אמין אלא מישהו לא מאמין. הייתי אמור לתת לך אמון, אך אני לא יכול לתת בך אמון יותר.
רב ורבי יוחנן משנים את המינוח של התוספתא, מאחר והוא בעל תוקף תנאי, אנו חוזרים לאינט' ההבטחה ואז חכמים דעתם לא נוחה הימנו. האמוראים לא מקבלים זאת ולכן צריכים לעשות מונח חדש שבנוי על המסתמך ולכן המונח הוא של הסתמכות ולא הבטחה - זו נקודת המוצא.
המקור התנאי חושב שהבטחות צריך לקיים אך האמוראים (רב) לא מקבל זאת ולכן אביי מנסה לפרש זאת בדוחק - שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. מה הבעיה בכך? לא מה קורה מבחינתי האם אני מקיים או לא, אלא הבעיה היא המצג כלפי המסתמך - אני אומר משהו אחד ומתכוון למשהו אחר. הביטוי אונאה בעברית תנאית המשמעות היא לא לרמות, אלא לגרום למישהו להתאונן, לצער מישהו, לגרום לו סבל באמצעות דברים (אונן= אבל). אם אמרתי למישהו למשל אבא שלך מושחת, אז אתה גורם לו להצטער.
המתח בין המבטיח למובטח, הוא המתח בין האחד בפה ואחד בלב: הפשט - מתייחס להבטחה, אתה חייב לעמוד במילתך. אביי- שם את המיקוד במובטח, ואומר שהמשמעות היא שלא תציג מצג שווא אחד בפה ואחד בלב.
התוספתא - אומרת שצריך לקיים הבטחות. רב - אומר שלא. התלמוד לוקח את רב לסיפור של הפועלים ומסובב את הדיון כשאומר שהשאלה היא לא מה הבטחתי אלא מסתכל על ההסתמכות של הפועלים. איך התלמוד לומד מכך על חזרה מהסכם? הרי מדובר כאן בכלל בהבהרה ולא חזרה מכל ההסכם. יש כאן פרשנות. אם מדובר על הסתמכות מלמד אותנו התלמוד שאין זה משנה אם חזרתי חלקית או לא. אם מישהו הסתמך על המצג שלי ופועל לפי מה שאמרתי לו, אז זה לא משנה אם זה חזרה מהסכם או פרשנות מחדש שאני מפרש אחרת תניה של הסכם ונסוג ממנה.
בדברי רבי יוחנן נראה לכאורה שהוא בצד של התנאים, לכאורה הולך עם פרשנות התוספתא ולכן אין סיבה להקשות עליו מצד התנאים. אך התלמוד אומר שזה רק נדמה לך ובסופו של דבר רבי יוחנן גם הוא מכריע לפי ההסתמכות. השאלה היא לא אם הבטחתי אלא אם הסתמכתי - לכן מבחינים בין מתנה גדולה שאין הסתמכות או מתנה קטנה שעליה כן מסתמכים. לאור זאת, גם הוא שם דגש על ההסתמכות ואומר שאם הסתמך אז אין יכול לחזור בו.
היחס בין מכר למתנה:
  • מנקודת מוצא של הבטחה: ברור שיש הבדל כי מתנה באה מהלב, הצד השני לא נותן כלום, ברור שכמבטיח אני במקום נוח או מקל לעומת מקרה של מכר. הצד השני לא נותן לי אפילו תמורה. 
  • לעומת זאת, אם נתמקד בהסתמכות השאלה היא לא באיזה מקום נמצא המבטיח, אלא השאלה היא שאלת הסתמכות - עד כמה הצד השני הסתמך על הבטחתך.
המתח בא בסוגיה הזו בכך שהתנאים תומכים בחוזה כשלעצמו, האמוראים צריכים לסגור את הפער ולא תומכים בחוזה ולכן ההסתמכות באה לסגור פערים - אינט' ההסתמכות ממלא את החלל בכל חלקי הסוגיה. מהשינוי של המינוח של מחוסר אמנה, עובר למקור של אחד בפה ואחד בלב והן צדק ועד לחלק האחרון של הסוגיה שם אינט' ההסתמכות מופיע בצורה חריפה, ודברי רבי יוחנן שבסופו של דבר לא מבסס את הצורך לקיים את ההבטחה על קדושת החוזה אלא על הסתמכות.
לפי התלמוד לא מכירים בחוזה כלל אלא כתוצאה מהסתמכות, יש נזקים ואפשר לפצות דרך אינט' ההסתמכות ודיני הנזיקין.
3. בבא מציעא עג, ב  
אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה - משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט.
ריטב"א שם, ד"ה האי מאן
ולכולהו פירושי קשה לי: למה חייב לשלם לו כלום, ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור, מפני שאין היזקו אלא גרמא!
...ומורי הרב תירץ, דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו, ואלמלא הוא, היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו, וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב.
וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן, שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול.
הריטב"א - חי בסיביליה במאה ה-14, רבי יום טוב הסבילי. הוא היא תלמידו של הרשב"א שהיה תלמידו של הרמב"ם. יש לו שורת התבטאויות חזקות שבכולן הוא פותר את בעיית ההתחייבות דרך אינט' ההסתמכות.
בבא מציעא נפתחת במקרה הבא: אדם נתן זוזים לחברו על מנת שיקנה לו יין. מדובר במשקיע ביין, ויש סוחר שיודע איפה לקנות יין במחירים טובים ומבקש ממנו לפיכך כמה חביות. אותו אדם התרשל ולא קנה בסופו של דבר יין. במקרה כזה לפי התלמוד הוא צריך לפצות את השולח. שולחים אותו לשוק הסחורות שיש שם יין, בודקים באותו מועד נתון אם הוא היה עושה מה שהתבקש לעשות, לקנות את היין, ומה הרווח שנמנע ממני - את הרווח הזה צריך לשלם לי. כיום זה מגולם בחוק החוזים אך הריתב"א היה הראשון שהגה רעיון זה.
הריטב"א - מקשה ושואל למה לא צריך לשלם לו דבר? הרי הוא "מבטל כיסו" שהוא פטור. מבטל כיסו = מישהו שמונע רווח מחברו. כיס = ארנק, כלומר, הארנק במקום שיעבוד ויפיק רווחים, הוא מתבטל, יש הפסד. אם אני מונע מחבר רווחים, אני פטור. בדיני נזיקין יש כלל שאומר שחיוב פיצויים בנזיקין הוא כאשר נזק נגרם במישרין למעוול, אך אם גורם בעקיפין, "גרמא" - לכן פטור. זו התפיסה התלמודית, הרציונאל של התפיסה הנזיקית המודרנית הוא כלכלי ביטוחי - המטרה למקסם תועלות כלכליות ולכן אנו מעוניינים לפזר את הנזק על כמה שיותר מעוולים. התפיסה הקלאסית של התלמוד לעומת זאת, רואה את הנזיקין כקרוב לדיני עונשין. אין רציונאל של פיזור נזק אלא עונש שלא התנהגתי כראוי. מאחר וזה שלוחה של דיני עונשין, אני צריך לשים את האצבע על האשם, יש זהירות יותר גדולה. ההלכה היא שגרמא פטור.
חזרה לענייננו - מדוע אנו מפצים בכל זאת את השולח למרות שמדובר בנזק עקיף? הריתב"א מסביר זאת כך: השולח לא התחייב שאם לא ישקיע הוא ישלם, אם לא היה בונה על השלוח, הוא היה הולך בעצמו או לוקח מישהו אחר. השולח סמך על השלוח, ולכן חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו. הוא מדבר על ציפייה, הסתמכות ונזק - מערך נזיקי שעובר דרך הבטחה והסתמכות גם אם אין חוזה וגם אם אין עדין תמורה! זה מרחיק לכת. הריתב"א אומר שזה מקביל לערבות - בא אדם ומלווה כסף, על בסיס הבטחת הערב הוא יתבע, החייב לא משלם וזה אומר שיש נזק, הפסד למבטיח. מדוע הערב צריך לשלם? הרי החוזה בכלל לא מולו ואין לו יחסי גומלין עם הצד המופר.
דוגמא 1 שנותן הריטב"א: אומר שכל המנגנון של ערבות בנוי על כך - אם החייב לא משלם, יש לו הפסד ולכן הערב צריך לפצות על ההפסד שגרם. גם הערבות עוברת דרך ציפייה, הסתמכות ונזק לאור האמור לעיל.
דוגמא 2: שכירות פועלים - הפרת הסכם עבודה עלול לגרום עוול לבעל הבית מזמין העבודה או לפועלים, תלוי מיהו המפר. בכל אופן, מי שגרם נזק צריך לשלם. מדובר כמעט תמיד בגרמא בנזיקין - הפועלים למשל הלכו באמצע העבודה, הנזק שגרמו למעביד הוא נזק עקיף למזמין העבודה. הריתב"א מצביע גם כאן על שרשרת החיוב: יש הבטחה, הסתמכות, הפסד ולכן צריך לשלם.
הריתב"א מסכם "זה דין גדול" = יש כאן כלל, עיקרון משפטי גדול שאמורים להשתמש בו לא רק בדוגמאות שהראיתי לכך, אלא תקיש גם למקומות אחרים: מנגנון הבטחה-הסתמכות-נזקß מחייב פיצויים.
4. בבא מציעא עז, ב
הרי שמכר לחבירו באלף זוז – ונתן לו מעות מהן מאתים זוז, בזמן שהמוכר חוזר בו – יד לוקח על העליונה: רצה – אומר לו תן לי מעותי, או תן לי קרקע כנגד מעותי. מהיכן מגביהו? מן העידית.
אדם שילם מקדמה עשרים אחוז משווי המקדמה והצד השני התחרט. אם המוכר הוא זה שהתחרט - יד הקונה על העליונה, היינו לקונה יש יכולת לבחור את דרך הפיצוי. אפשר לדרוש לקבל לא בצורת כסף אלא בצורת קרקע שפעם הייתה שווה יותר מכסף. אם דורשים לקבל באמצעות קרקע, יש כל מיני סוגי קרקעות, איזה סוג קרקע נשלם? קרקע עידית (הגבוה), בבינונית או זיבורית (הכי גרועה)? הדין היחיד בדיני החיובים יש רק תחום אחד שצריך לשלם חיוב של העידית והוא בדיני הנזיקין. המקור של זה הוא במקרא, שם נאמר שאם אדם הולך עם בהמתו והיא משחיתה (מבערת ומכלה) שדה או כרם, כתוב שהוא צריך לשלם במיטב שדהו של המזיק - צריך לשלם מדרגת איכות א', מן העידית. במקרה הזה, מדובר לכל היותר בהפרת חוזה והדין גם כאן למרבה הפלא הוא "מן העידית". מדוע? הריטב"א מפרש זאת במקור הבא:
ריטב"א, קידושין כו, א ד"ה ובמקום (והשלישי)
שאם המוכר חוזר בו – רצה לוקח נוטל קרקע כנגד מעותיו ומקיים המקח כנגדן ונוטל כשער המקח...      רצה – מבטל כל המקח ואומר לו: תן לי מעותי, ואם אין מעות למוכר מגבה לו קרקע כנגד מעותיו מעידית שבנכסיו, שעשאוהו כמזיק מפני שזה הוזק בנכסיו בהבטחתו...
הריטב"א אומר שצריך להסתכל על אינט' ההבטחה וההסתמכות כאירוע מעין נזיקין, ובנזיקין מחילים מנגנון תשלום מן העידית. לכן, הקונה צריך לפצות מהעידית. קרי, התשלום והחיוב הוא כמקובל בדיני הנזיקין.
לסיכום: המעבר מהתנאים לאמוראים - עיקרון שאומר שבמקום שאין אפשרות ליצר התחייבות על בסיס חוזי, יוצרים על בסיס נזיקי באמצעות הסתמכות.
[לא נלמד בכיתה (אבל מופיע במקורות) – מהמחברת של מירב - לסיכום הנושא הזה, נציג את עמדת פוסקי ההלכה על השאלה הזו של חוזה מכר, דברים יש או אין בהם משום מחסורי אמנה לאור המחלוקות:
 
 
התשובה של הרב משה פיינשטיין:
4. שו"ת אגרות משה, חושן משפט א', סימן נח
הנה בדבר עצם אגודת הפועלים שקורין יוניאנס שעושין ביניהן תקנות וקביעות השכר ושלא יוכלו הבעלים לסלקם ושצריכים לעזור זה את זה בשביתות וכדומה מדברים שהוא לתועלתם …ואף אם אין שייך קנינים בדיני תורה על תנאי שותפות כאלו, הוא רק לענין חזרה ואין שייך זה לענין איסורין, דודאי רשאין לעשות מקח וממכר ולהתנות תנאים גם באלו שאין בהן גדרי קנינים, ואדרבה יש עליהם מצוה לקיים מה שהתנו מדין הן שלך צדק דהלכה כר' יוחנן בבבא מציעא דף מ"ט בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה, ואף לרב דפליג הוא רק שליכא איסור בזה מצד מחוסר אמנה, אבל מעלה ומצוה ודאי יש בזה גם לדידיה, דלא יפלוג שיש מעלה ומדת חסידות אף רק בגמר בלבו, כהא דרב ספרא שעל זה נאמר הקרא ודובר אמת בלבבו... ואם כן, כל שכן שיש לו לקיים מה שמכר בדברים.
 
רקע: הרב פיינשטיין היה פוסק ברוסיה ואח"כ עבר לארה"ב, עד פטירתו בשנת 1986 היה למעלה מ-50 שנה הפוסק הכי חשוב בעולם היהודי. יש המון שו"ת שלו שעדיין לא פורסמו – שני הכרכים האחרונים הוצאו ע"י הרב שבתאי רפפוקט שנשוי לנכדה של הרב פינשטיין. מבחינת היקף השו"ת שפורסמו הרב עובדיה יוסף פירסם יותר.
 
הסבר הפסוק: נשאלה השאלה האם להסכמים קיבוציים יש תוקף משפטי מחייב? האם להסכמים שכאלו יש תוקף לפי ההלכה? אומר ייתכן והם לא אכיפים אבל ברור שצריך לכבד הסכמים כאלו. כמו כן אמר שקבוצה בתלמוד קבוצה יכולה להיות גילדה של חברי מלאכי, בני עיר וכו' יכולים להחליט על תקנון מסוים שיחייב אותם גם אם התקנון הזה מכיל זכויות חוזיות לא קנייניות ואדרבא, כלומר: לא זאת בלבד שזה אפשרי יש מצווה לקיים את מה שהתנו, הם מחויבים. יש הלכה שאומרת התחייבת - חייב לקיים, לפי הפרשנות המקובלת של אחד בפה אחד בלב, "הן שלך צדק". ומוסיף הלכה לפי רבי יוחנן אמר שדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה אתה חייב לקיים גם חוזי מכר מהסוג הזה. כדי להעצים את זה עוד יותר חשוב לו להראות שזה גם לפי רב תהיה חובה דתית לקיים הסכמים כאלו. ז"א שזה לא אסור, רב שאומר שאין בהם משום מחוסרי אמנה הכוונה שזה לא שלילי, אין אקט שלילי אם תפר, אבל מצד שני מבחינה פוזיטיבית אבל מעלה ומצווה יש לדידו של רב לכבד הסכמים כאלו. ורב לא יחלוק על זה שיש מעלה במידת חסידות אפילו עם גמר בליבו ומוכיח זאת ע"י המקרה של הרב סחרא שעל זה הפסוק "דובר אמת מלבבו". התלמוד אומר שהפסוק בספר תהילים בפרק טו' [שומעים אותו בהלוויות שרוצים להספיד מישהו] בין המעלות של אותו אדם כתוב שהוא "דובר אמת מלבבו", מה הכוונה? התלמוד אומר שזה על המעשה של הרב ספרא, אמורא, שפעם עבד בתפילה ולא יכול לדבר כי מתפלל הציעו לו עסקה ולא ענה, הציעו לו עוד ועוד ובסוף כשסיים תפילתו אמר אני אמכור לך את זה במחיר שהצעת לי, ע"ס מה ששמעתי ממך. על זה נאמר דובר אמת מלבבו. ז"א: שהרב ספרא בלבבו הסכים להצעה, אנחנו דורשים מאדם לכוון לאתיקה הזאת שגם דברים שהסכים להם הוא בליבו הוא יעמוד אחר ההתחייבות, למרות שלא הייתה הסכם בע"פ אבל בגלל שהסכמת למכור במחיר הנמוך ראוי שתעמוד באותה הסכמה פנימית גם בליבך. הרב פינטשיין אומר יש פה הנחייה לאן לחתור מבחינה אתית ולכן אומר גם רב מסכים שמבחינה אתית אדם צריך לעמוד גם בהסכמות פנימיות שלו. בונה את הדברים בהדרגה, בשלבים ובסוף הרב פינשטיין אומר שאין מחלוקת בעניין הזה כי מבחינה אתית כולם מסכימים שחוזים יש לכבד.
 
לדעת המרצה, בהקשר זה יש 2 הערות: ראשונה, הרב ספרא הזה זו לא נורמה הלכתית, אנושית, זו נורמה על אנושית שהתלמוד עצמו אומר שיש יחיד סגולה כמו רב ספרא שעשוי לעמוד בזה ולכן, כדי לקחת את זה לנורמה אנושית, ארגוני עובדים זה נראה קשה. דבר נוסף יותר קשה, הוא שהרב פינשטיין אומר גם רב שאמר דברים שאים בהם משום מחסורי אמונה גם הוא יסכים שצריך לכבד הסכמים, נזכר שכל הדיון התלמודי החל משאלה שתלמיד של הרב כהנא שאל אותו. ורב הורה לו הוראה ולגבי אותו חלק של העסקה שעליו לא קיבלת כסף [כותנה] אתה יכול לחזור בך, אז מדובר בתלמיד של רב כהנא ולא אדם מהרחוב והרב אמר לו אתה יכול לחזור בך, איך זה מסתדר עם דבריו של הרב פינשטייין? לדעת המרצה זו הנורמה הראויה ולא ההלכתית ולכן לסובב דעתו שלח רב ולומר שגם הוא יסכים זו הפרזה כדי לשדר שדר מוסרי, אתי. מה הרב כהנא לא חשב על מעלה במידת חסידות? הרב כהנא ואותו תלמיד שלו פטור? האם הוא פחות מארגוני העובדים האלו? המרצה חושב שיש להבחין בין אתיקה לבין מעלה מהדרגה הראשונה לבין הנמכה שזהו תחום המוני שנוגע בכולם. הפסק הזה מוגזם ברמה הפרקטית אבל חשוב ברמה האתית].
 
5. דברים הנקנים באמירה
 
לומדים על פרוצדורה של אמירה שיוצרת תוצאה קניינית, היא לא חלה על כל דבר אלא על דברים מסוימים. מדובר בהסכמים שעורכים הורים לטובת ילדיהם הנישאים, כלומר הורי החתן הכלה מסכמים ביניהם על התחייבויות כספיות שכל צד יכניס לטובת הזוג. כפי שנראה, מדובר בהתחייבויות חוזיות שהתוצאות שלהן קנייניות (לפחות בשלב מסוים של ההלכה, נראה שככל שעוקבים אחר השתלשלות ההלכה זה לא תמיד כך). נעקוב אחר 5 תחנות בחייו של המוסד ההלכתי הזה - הסכמים של הורים לטובת ילדיהם הנישאים. נראה שהסוגיות עצמן בתלמודים מספקות לנו נתונים היסטוריים מדויקים למדי לגבי התחנות האלה. מבחינת סדר הדברים, ראשית נציב את התחנות ורק לאחר שנציב את כל חמשת התחנות נוכל לנסות להבין את סדר ההשתלשלות, ולהבין את התמונה הכוללת בין היחס לחיוב לקניין, שהיא זו:
השלבים:
רב (מאה 3)                          חוזה => קניין
תלמידי רב                           חוזה + דרישת תמורה (מחלוקת) => קניין           
רבא                                     חוזה + דרישת תמורה [טובת הנאה] => קניין
רב אשי                                חוזה + דרישת כתב => קניין
סתם תלמוד (מאה 5)             דרישת כתב + מעשה קידושין => קניין
 
כעת נציג את התחנות לפי המקורות, אך יש לשים לב שהם אינם מסודרים כרונולוגית. אנו נתחיל מנקודות הקיצון: תחנות 1 ו-5 (הכי מוקדמת והכי מאוחרת), ואח"כ נמלא את הנקודות שביניהן:
 
את התחנה הראשונה והחמישית נראה דרך הסוגיה הראשונה
 
בבלי, קידושין ט, ב
איתמר: כתבו לשמה ושלא מדעתה - רבא ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת... מיתיבי: אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהן; מאי לאו שטרי אירוסין ונשואין ממש! לא, שטרי פסיקתא; וכדרב גידל אמר רב, דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, לבתך? כך וכך, עמדו וקדשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה.
 
הסבר: הסוגיה עוסקת באירוסין/קידושין באמצעות שטר. קידושין ניתן ליצור באחת משלוש דרכים – כסף / שטר / ביאה. הדרך שהתקבלה מימי הביניים ועד היום, זה בדרך של כסף שנעשה באמצעות טבעת. נדבר כאן דווקא על הדרך של שטר ולא כסף. קידושין באמצעות שטר מוצהרים באמצעות שטר – שהאישה מקודשת לאיש – יש בכוחה של ההצהרה בשטר להכריז על האישה כמקודשת לאותו איש. נזכיר כי קידושין הם השלב שהופך את האיש והאישה להיות בקשר מחייב לפי דין התורה, בלשון חכמים נקראים גם בשם – אירוסין והכוונה היא לאותו השלב. האירוסין של היום הם שלב מקדים לפני נישואין, זה טקס, אבל אין להם כמעט שום נפקות הלכתית, לעומת זאת האירוסין/ קידושין שאנחנו נדבר עליהם יש להם נפקות משפטית הלכתית גמורה, האיש ואישה מוגדרים כאיש ואישה שיש ביניהם ברית וכדי להתיר את הקשר הזה צריך גט, בעבר קידושין ואירוסין זה אותו המושג אירוסין זה השם שמופיע במקרא וקידושין זה השם שחכמים נתנו לו. 
 
בטקס אירוסין של היום חותמים על שטר תנאים (לא כתובה), זה לא חובה זה כדי להכניס אלמנט משפטי לתוך העסק. לשטר התנאים יש תוקף משפטי של חוזה בהנחה שמשתכלל באמצעות קנו מידו, אבל אין הכרח לייצר שטר תנאים [המרצה נוהג לומר כי אף פעם לא התארס, יש לו ולאשתו 5 ילדים מחוץ לאירוסין]. אם כן, אנו נפגוש כאן אירוסין/קידושין שנעשים באמצעות שטר. מהו המקור שלפיו ניתן לעשות אירוסין / קידושין באמצעות שטר? במקרא זה לא כתוב כשמתארים את דרכי הקידושין, וזה שניתן לעשות זאת באמצעות שטר למדו דווקא מהגירושין, כי אם אפשר להפקיע קידושין באמצעות שטר גט, אפשר גם לייצר קידושין באמצעות שטר. נשאלת השאלה מהי מערכת הדינים שתחול על שטר האירוסין - האם דיני הגירושין או דיני הקידושין?
 
ההבדל בין הלכת קידושין להלכת גירושין בא לידי ביטוי בשתי נקודות בהקשר לשטר והשאלה מה חל:
1. הלכה שמתייחסת לרצוניות - הנישואין הם מרצונה של האישה "אין האישה מתקדשת אלא מרצונה (למעט קטנה, עד גיל 12, שההנחה היא שאין לה דעת). לעומת זאת הגירושין הם בעל כורחה (זאת ההלכה עד לרבנו גרשום).
2. הלכה שגט חייב להיות לשמה (של המגורשת) - לא ניתן להכין גט כללי (סטנסיל) ולהוסיף את השם אח"כ. הגט צריך להיות במיוחד לאותה אישה (לשמה). הרעיון הוא להפוך את הגט למשהו מחושב וממושך, מתוך תקווה שיגיעו לשלום בית. ראוי שטקס הגט לא יהיה חפוז מידי.
 
בכל אופן, השאלה שלפנינו מה גדרו של שטר אירוסין, האם שטר אירוסין יהיה כפוף לדיני האירוסין או שיהיה כפוף לדיני הגירושין כי המקור שלו שם על אף שפועל בזירת האירוסין? "איתמר" - אמירה גרעינית, מה דינו של שטר שנכתב לפי הלכות גירושין - כמו שכותבים גט, נכתב כמו גט לשמה ושלא מדעתה - כלומר שלא מדעתה של האישה, ז"א זה שטר אירוסין שמתנהג כמו גט - האם יש תוקף או לא?
 
מחלוקת – רבא ורבינא, שהם אמוראים מהדור הרביעי והשישי אומרים מקודשת – השטר תקף, כיוון ששטר האירוסין מקורו בגט, אז דיני הגירושין יחולו עליו.
לעומת זאת, האמוראים רב פפא ורב שרביא – אומרים אינה מקודשת – זה שטר גיטין בתחפושת – לא ניתן לקדש אישה לפיו.
 
זו המחלוקת, לאחריה התלמוד מביא מקור תנאי – "מיתיבי" – מקשים על רב ורבא –  שם במקור התנאי כתוב ששטרי אירוסין חייבים להיכתב מדעתה של האישה, ז"א: צריכים להתנהג לפי דיני האירוסין. המקור הזה נוטה לשתי הדעות האחרונות  ששטר שכתוב לשמה ושלא מדעתה הוא שטר פסול ולא ניתן לקדש באמצעותו. שטר אירוסין צריך להיות כתוב לדעתה של האישה [על דעת שניהם].
 
התלמוד רוצה לנסות ולהסביר את המקור התנאי גם לפי הדוברים הראשונים ומתחכם – הכוונה היא לא לשטרות שמייצרים באמצעותם אירוסין אלא הם שטרי פסיקה. התלמוד טוען שכשכתוב במקור התנאי הזה ששטרי האירוסין נכתבים מדעת שניהם, אין הכוונה לשטרות שבאמצעותם מקדשים אישה ויוצרים אירוסין אלא הכוונה לשטרות שקשורים לקידושין אך לא יוצרים אותם – אלא זה הסכם בין הורים לטובת ילדיהם הנישאים (כלומר שהסכם שכזה לא חייב להיות על דעת האישה, לעומת הקידושין עצמם). להסכמים האלו בין ההורים לילדיהם הנישאים קוראים שטרי אירוסין ונקראים גם שטרות פסיקתא=שטרות שהסכומים קצובים ["כמה אתה נותן..".] כלומר: אותם הסכמים שבין ההורים לטובת ילדיהם הם הדברים הנקנים באמירה, ז"א:  יש כאן נוסחה משולשת – יש שלושה מושגים שהמקור מזהה ביניהם: שטרי אירוסין = שטרי פסיקתא = דברים הנקנים באמירה. שלושת המושגים האלו הם מושגים שבכלל לא דומים אחד לשני.
הבסיס – הוא הסכם בע"פ שנערך בין הורים לטובת ילדיהם – זה מה שרב דיבר עליו, דברים הנקנים באמירה. מדובר בהסכם שנעשה בע"פ והתוצאה היא קניינית. את זה אנו מזהים עם שטרי פסיקתא – הסכם שנעשה בכתב. ואת שני אלה אנו מזהים עם שטרי אירוסין – ששטרי אירוסין שברור לפי הגדרתם הפשוטה הם לא הסכמים של הורים לטובת ילדים אלא שטרות שבאמצעותם מתארסים. מה פשר הניסיון להשוות בין שלושה מושגים שעל פניהם אין שום קשר ביניהם?
 
ברור שיש כאן משהו, זיהוי כזה רוצה לספר לנו איזשהו סיפור, רוצה לספר לנו שאולי בהתחלה רב מראשוני האמוראים בבבל חשב שאפשר לייצר זכויות קנייניות באמצעות ההסכמים האלו של ההורים לטובת ילדיהם ואז מישהו אמר שלא ניתן לעשות זאת בע"פ אלא רק בכתב ואז זה הפך להיות שטרי פסיקתא, ועורך התלמוד שנמצא בנקודת זמן בסמוך לחתימת התלמוד אומר שזה כמו שטרי אירוסין, שלא ברור מה כוונתו לגביהם. ברור שמבחינת הזמן, זו נקודה האחרונה מחמשת התחנות, המאוחרת, נקודה מס' 5, שאומרת שניתן לייצר זכות קניינית של ילדים בהתחייבויות שהתחייבו כלפיהם הוריהם, בתנאי שהזכויות הקנייניות אלו נרכשו בשטרי פסיקתא אשר באיזשהו אופן נקשרו עם שטרי האירוסין. אחרת לא ניתן להסביר את הזיהוי המשולש הזה. אנו לומדים מכאן גם לגבי התחנה הראשונה – נקודת הקיצון הראשונה  - נקודה מס' 1 זה מה שאומר לנו רב. רב חושב שאפשר לייצר את הזכויות הקנייניות האלה באמצעות דברים שבע"פ. אנו למדים, שאין ספק כי ישנה כאן דרמה הלכתית בין אמצע המאה החמישית לספירה, שבה ניתן לייצר זכויות קנייניות לילדים באמצעות דברים שבע"פ לבין השלב האחרון, בסמוך לחתימת התלמוד הבבלי (סוף המאה החמישית לספירה), בו ניתן היה לייצר את הזכויות האלה רק באמצעות שטרי פסיקתא שהיו שלובים עם שטרי אירוסין.
 
יש לשים לב שנטשנו את הדיון של שטר האירוסין כשטר גיטין ועברנו לדיון שמדבר על דברים הנקנים באמירה
 
סיכום התחנות עד כה:
 
יש לשים לב שאנחנו רק במסגרת שלהסכם בע"פ בין הורים לגבי ילדיהם הנישאים.
תחנה 1 - זיהינו אותה דרך רב - בערך 230 לספירה – בשלב הזה אנו אומרים כי חוזה בע"פ יכול לייצר קניין, כמובן שזה בתחום המסוים הזה של חוזים של הורים לטובת ילדיהם הנישאים; בתחנה 5 - תחנת העורך, לקראת חתימת התלמוד הבבלי – בערך 500 לספירה - בתחנה הזו אומרים שיש נוסחה משולשת שאומרת שדברים הנקנים באמירה  = שטרי פסיקתא = שטרי אירוסין. המסקנה שאנו מסיקים מהנוסחה המשולשת הזו היא שכדי להגיע לתוצאה של קניין - דורשים 2 דרישות: 1. ההסכמים צריכים להיות בכתב, שטרי פסיקתא. 2. שהשטרות האלו צריכים להיות שלובים בשטרי האירוסין (בהמשך נסביר מה הכוונה לשילוב באירוסין).
 
תחנה מס' 3 [תחנה מס' 2 תגיע בהמשך]
 
בבלי, כתובות קב, ב
גופא, אמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא: מסתברא מילתא דרב - בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לא, והאלהים! אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי, אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה? אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי. א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב.
 
הערה בעניין כשרות משפטית - יש שלוש מעמדות: קטנה, נערה, בוגרת.
קטנה – עד גיל 12 ההנחה היא שאין לה דעת.
נערה - מעמד ביניים מוזר בין גיל 12-12.5 אורך רק שישה חודשים.
בוגרת – 12.5 ומעלה.
 
עכשיו מתחיל דיון בתחנה מס' 3 שמנסה לפרש את תחנה 1. רבא הוא רב בבלי, הוא אחד מחשובי האמוראים בבבל, פועל במאה הרביעית לספירה נפטר בשנת 360, אמצע המאה הרביעית. רבא לרב: הוא מנסה לסייג את ההלכה של רב רק לנסיבות של בת-נערה – הכרה בהסכמים מצד האבא של הכלה – לא של החתן – ורק כשמדובר בנערה ולא בבוגרת [12.5-12]. זה שלב פיקטיבי שחכמים שתלו במערכת המשפטית. יש לה כשרות משפטית אך בעניינים ממוניים היא תחת חסות אביה והכסף מגיע אליו אבל יש לה כשרות להסכים להינשא היא אוטונומית להחליט שהיא מתקדשת.
בנערה - מגיעה ההנאה לידיו של האב, אבל בבוגרת לא מגיעה הנאה לידיו של האב. רבא אומר שניתן לצור מנגנון לפיו גם התחייבות בע"פ תיתן זכויות קנייניות, אבל בסייג שהבת היא נערה (כי במקרה הזה תהיה תמורה לאב, הוא יקבל את הכסף לידיו). לעומת זאת, אם הבת היא בוגרת אין תוקף לדברים בעל פה.
רבא אומר שבשלב הנערה ניתן להבטיח את הזכויות הממוניות בעל פה. בתקופה זאת הבת היא לא אישיות משפטית עצמאית בהקשר ליחסי ממון ומה שהיא זוכה בו עובר לאביה. למשל עובדת ומרוויחה כסף זה הולך לאב (הוא חייב כמובן לכלכל אותה), גם כשהבחורה הזאת מתקדשת (בכסף) הכסף הולך לאביה ולא לה. לעומת מצב שהיא בוגרת, אז הכסף של הקידושין הולך אליה.
לשיטתו, אם האב מקבל תמורה באמצעות השידוך ניתן לקבל שהסכם בעל פה יצור גם זכות קניינית, כי יש הסכם חילופין המבטיח לבתו ולבעלה זכות לסכום כסף מסוים (הנדוניה) והוא מקבל תמורת זה כסף קידושים. לפיכך, כשיש עסקה כזאת ניתן לקבל את ההסדר של ה"דברים" בעל פה. אבל לו מדובר בבת בוגרת שעברה את 12.5 ואז היא בגירה, ברשות עצמה אז היא מחליטה אם להתקדש או לא והאב לא יקבל את כסף הקידושין ולכן בביתו הבוגרת התחנה מס' 1 לא תחול. רבא לא מוכן לקבל את הרעיון שבאמצעות חוזה בע"פ ניתן יהיה לייצר זכות קניין. חוזה זה דבר אחד וקניין זה דבר אחר. האמוראים לא אוהבים חוזים ולא חושבים שיכולים לייצר דבר קנייני ריאלי, אבל אומר רבא שיש מצבים בהם ניתן לתאר את ההליך כמעין קנייני, כאשר האב מתחייב לקידושי הבת, הוא מתחייב לסכום מסוים של כסף לטובת הבת שלו, והאבא מקבל תמורה להתחייבות הכספיות האלו - התמורה היא הכסף של הקידושין. בגלל שמדובר בעסקה בעלת תמורה היא עסקה דמוית קניין ועסקה כזו התוצאה שלה תהיה קניינית, ולכן אומר רבא: מסתברים דבריו של רב – הסכם יכול לייצר תוצאה קניינית כאשר ההליך הוא דמוי קניין ואז מגיעה הנאה לידי האב, כל זה כשהילדה נערה. אך, כשהבת בוגרת אין הליך דמוי קניין, האבא לא מקבל כלום ליד, הסכם בע"פ במצב כזה לא יכול לייצר זכות קניין.
 
התלמוד לא מקבל את הפרשנות של רבא שמתנה את התוצאה הקניינית בדרישת תמורה. התלמוד לא מקבל את הפרשנות של רבא משני טעמים (כלומר קיימות שתי ביקורות):
 
  1. "והאלוהים" – נשבע לך - רב אמר שההלכה חלה גם על קטנה וגם על בוגרת. מבוססת על מסורת – יש מסורת בשמו של רב שאומרת שההלכה דברים נקנים באמירה, שחוזה בע"פ יוצר תוצאת קניין ההלכה הזו חלה גם בבוגרת.
 
  1. ומוסיף התלמוד ביקורת נוספת – למה המסורת הכרחית גם מבחינת ההיגיון? מפני שאם לא תאמר כך - שאם תניח שההבחנה של רבא שבין קטנה לנערה נכונה, מה לגבי אבי הבן? הרי אמרנו שההסכמים הרי חלים גם על הורי החתן וגם ההורים של הכלה, אם לפי רבא ההסכמים האלו חלים רק כאשר מתקיימת דרישת תמורה, איך מתקיימת דרישת התמורה לגבי ההורים של החתן? אין מצב שהאבא של החתן יקבל משהו כי אם מתקיימת דרישת תמורה לגבי הורי החתן – אם הוא קטן ההורים לא יכולים לקדש ואם גדול - הבן מקבל את כספי הקידושין. אין מצב שההורים [האבא] של החתן יקבלו משהו, הרי כסף קידושין צריך לתת ואז אבי הבן לא מקבל דבר ולפי רבא יש דרישת תמורה אז איך האמירה שלו משתכללת לכדי תוצאה קניינית?
 
הסבר:
מאחורי תחנה 3 עומד רבא. 350 לספירה. רבא אומר חוזה בע"פ יכול ייצר קניין בתנאי שמוסיפים לו דרישת תמורה, אם מוסיפים לחוזה בע"פ תמורה אז יש לו מראית קניין ואז התוצאה יכולה להיות קניינית. רבא מסביר מהי דרישה של תמורה, זה כאשר מדובר בבת וכשהבת היא נערה יש תמורה, התמורה היא כספי הקידושין שמקבל האבא ולכן צריך לסייג את דברי רבא רק כשהבת נערה, רק אז תתקיים דרישת התמורה. התלמוד לא מוכן לקבל את הפרשנות של רבא משני טעמים: טעם ראשון שרבא בעצמו אמר שדבריו חלים גם על בוגרת. טעם שני: חוץ מזה התלמוד, הסברת איך חוזה משתכלל בקניין לגבי הורי הכלה ואיך תסביר את זה לגבי הורי החתן? אז דרישת התמורה לא תתקיים פה לגבי אבי הבן. רבא אמר בפועל שההסכם מחייב מבחינה קניינית גם את ההורים של החתן וגם הכלה, איך זה יכול להיות שגם ההורים של החתן? אף פעם לא תהיה שם דרישת תמורה, אז משני הטעמים האלו גם מהטעם של המסורת וגם מהטעם של ההורים של החתן מה שרבא מציע לגבי דרישת תמורה לא נכון, זו הביקורת של התלמוד.
 
לאחר שהתלמוד שמקשה קושיות כ"כ קשות נגד רבא אומר את הדברים הבאים: אומר התלמוד באותה ההנאה שמתחתנים זה עם זה, הם גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. כלומר: התלמוד אומר אנחנו באופן בסיסי מקבלים את הנוסחה של רבא, ז"א כדי שחוזה בע"פ יוכל לייצר זכות קניין צריכה להתקיים באמצע דרישת תמורה, אבל תמורה לא חייבת להיות כספית – היא יכולה להיות גם תמורה "בההיא הנאה" = טובת הנאה שוות כסף שתצמח להורים מחיתון הילדים. טובת ההנאה היא ברורה כשההורים מצליחים לחתן את ילדיהם זה עם זה והם יוצאים מן הבית, זה הסיפוק שלהם ושווה הרבה כסף, זו הטובת הנאה שלהם, ההורים גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. היינו, התלמוד קיבל באופן עקרוני את הדרישה של רבא אלא שהתמורה היא לא הכסף, התמורה היא טובת הנאה שוות כסף. טובת הנאה כזו קיימת גם כלפי הורי החתן וגם כלפי הורי כלה וגם כלפי הורי נערה וגם כלפי הורים של בוגרת. בכל מקרה להורים יש את ההנאה ודרישת התמורה מתקיימת וההסכם מחייב ברמה בקנייני גם את ההורים של החתן וגם את ההורים של הכלה [גם שקטנה וגם כשבוגרת] אז שתי הביקורות לעיל על רבא מתמסמסות.
 
בנקודה זו לא חזרנו בשום אופן לאחד. יש תוספת של דרישת תמורה, אלא ששינינו את התפיסה שלנו לגבי מה היא התמורה. בהתחלה חשבנו שהתמורה היא כספית ועכשיו אנחנו חושבים שהתמורה היא טובת הנאה ולא כספית. מבחינה קונספטואלית אין הבדל כי דרישת התמורה מתרחשת מעצמה. רבא חשב שהתמורה צריכה להיות כספית, התלמוד התנגד לכך.
 
תחנה מס' 4 - חוזה + דרישת כתב => קניין
א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב.
אמר רבינא לרב אשי – אמוראים שנמצאים סמוך לחתימת התלמוד. הדברים הללו שנקנים באמירה – ניתנו או לא ניתנו להיכתב. אמר לו לא ניתנו להיכתב. מה זה ניתנו? כשמשווים לאמירות קודמות בתלמוד:  ניתן זה מותר ולא ניתן זה אסור. שואל האם אותו ההסכמים שההורים עושים לטובת ילדיהם שנעשה בע"פ אם אח"כ רוצים לכתוב אותם, מותר לכתוב אותם או אסור? אומר לו הרב אשי אם ההסכמים נעשו בע"פ אסור, כלומר: אחרי שנעשו בע"פ לכתוב אותם. דיברנו בתחילת הקורס על ההבדל בין התחייבויות בכתב להתחייבויות בע"פ – הסכם הלוואה בכתב לעומת בע"פ – בע"פ זה הסכם אישי אובליגטורי והוא רק בין הצדדים, כלומר: ניתן לגבות חוב כזה רק מנכסים שנמצאים תחת ידיו של החייב, כי ההסכם הוא אובליגטורי הוא אישי. לעומ"ז כאשר הסכם הלוואה נעשה בכתב, ההסכם הוא לא אובליגטורי והוא מקבל גוון קנייני במובן שניתן לגבות את החוב לא רק מהחייב עצמו והנכסים שתחת ידיו אלא גם מצדדים שלישיים, כלומר: אם החייב העביר בכל מיני צורות אחרי ההלוואה את נכסיו לצדדים שלישיים, יש לנושה זכות עקיבה אחרי הנכסים לצד ג' – נותן לנושה זכות מעין קניינית.
 
עתה, נחזור לנושא שלנו. כשההורים עשו הסכם, הוא נעשה בע"פ ולכן הוא אובליגטורי. עכשיו רוצים לכתוב אותו – הפנים של ההסכם יהפכו לקנייניות ואז מי שיפגע זה הצדדים השלישיים, זה בעצם סוג של חוזה למראית עין, זה חוזה עם פנים כפולות בפועל הוא חוזה בע"פ ועכשיו אחרי שיכתבו אותו הוא ישפיע לרעה על צדדים שלישיים. אם את ההסכמים שבע"פ אסור לכתוב אותם, זה אומר שבהתחלה היו אובליגטוריים ואז יהפכו לקנייניים ובגלל זה אסור לכתוב. כשאנו מסתכלים על תחנה 1, ואני שואל האם ההסכמים האלו אובליגטוריים או קניינים? ברור לנו שהחוזים המדוברים הם קנייניים – עמדו וקידשו קנו – הם הדברים הנקנים באמירה – הסכם בעל תוצאה קניינית. כאן, אומר רב אשי- הסכמים בע"פ לא יכולים לייצר תוצאה קניינית. בעצם בתחנה 4, חוזה בע"פ לא יכול לייצר זכות קניין- סותר את תחנה 1. אם רוצים שחוזה ייצר קניין צריכים לכתוב אותו.
 
תחנה מס' 2
 
ירושלמי, כתובות ה, א; כט, ג
תני: כשם שהבעל פוסק, כך האב פוסק אלא שהבעל מזכה בכתב, והאב אינו מזכה אלא בדברים, ובלבד דברים שהן נקנין באמירה. היך עבידא? גידול בשם רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, כמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה זכת בין הבנות. אמר רבי חייה בר יוסף: אשכח גידול רביתא ומר זעירתא! אלא כיני: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה, זכתה הבת בין הבנות והבן בין הבנים. אמר רבי זעירא: והדא היא זעירתא! לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשוה פרוטה, ואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה... רבי בא בר חייה בשם רבי יוחנן כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך כיון שקידשה זכת הבת בין הבנות והבן בין הבנים ובלבד מן הנישואין הראשונים...
 
נעבור לתחנה מס' 2. בתחנה 2, אנו צריכים לאתר איזו נקודה בין רב לרבא, רב הוא זה שהתחיל לפתח את כל הדיון בנושא, הוא היה בתחנה 1 ורבא שהכניס לתוך התמונה את דרישת התמורה היה בתחנה מס' 3. אז נראה מה קורה בין לבין, הבין לבין לא מתואר בתלמוד הבבלי כמו התחנות הקודמות, אלא מתועד בתלמוד הירושלמי.
כמו שבעל פוסק בשביל אשתו  גם האבא יכול לפסוק. אלא שהבעל צריך לעשות זאת בכתב. האב יכול לעשות זאת גם בלי כתב, מספיק בדברים (בעל פה) ובלבד שמדובר בדברים הנקנים באמירה. כלומר, שיש תוקף להסכמי ממון גם בין ההורים.
תלמידיו של "רב", הגם ששמעו אותו, לא הבינו אותו והתחילו להתווכח מה הוא אמר:
אמר רבי חייה בן יוסף לגידול: מצאת דברים גדולים בהלכה של "רב", ואמרת אותם בקטן. כלומר, בעוד שרב התכוון בגדול, שהחוזה השתכלל לשני הכיוונים קרי גם לבנים וגם לבנות, אתה (גידול) פירשת את דבריו בצמצום כאילו שהוא התכוון רק לבנות, כלומר לנערה כי רק בה יש תמורה.
למעשה, הוויכוח בין תלמידי "רב" הוא האם מדובר רק על הבת או גם על הבן? חלק חשבו (גידול) שרב התכוון רק לבנות - דברים קטנים (זעירתא). חלק סברו (רבי חייה בר יוסף) שהתכוון באופן כללי גם לבנים וגם לבנות - דברים גדולים. כבר בשלב זה, השני, מתגלים הניצנים (כבר אצל תלמידי רב ששמעו אותו ולא ידעו כיצד לפרש אותו) של הוויכוח המופיע בשלב השלישי על השאלה האם צריך תמורה. הוויכוח הוא האם להכניס תמורה לדרישה של רב. מה שהיה מוחלט אצל הבבלי, היה בירושלמי ויכוח בין שתי סיעות של תלמידיו הבבליים.
 
רבי זעירא מתערב בוויכוח שבין תלמידיו של רב [גידול ורבי חייה] ומגיב כנגד מה שאמר בר יוסף – אתה טוען שגידול עשה את ההלכה של רב זעירה, היא לא זעירה בכלל, כי אם אני מנסה להתבונן בצורה מדויקת בדרישת התמורה, הרי היא לא עובדת עד הסוף. האבא של הבת מקבל כסף קידושין, בתמורה הוא נותן את בתו וההתחייבות הכספית שלו לטובת הבת. כסף קידושין פורמלית יכול להיות שווה פרוטה, אז אם כן אומר רבי זעירא, אי אפשר לקנות אישה עם מיטלטלין בשווה פרוטה, כמו שאי אפשר לקדש שתי נשים בשווה פרוטה. פרוטה יכולה לכסות את הקידושין בלבד ולא דבר מה נוסף. במקרה שלנו זה מה שקורה, האב מקבל שווה פרוטה, תמורת הפרוטה נותן האב לכאורה גם את הבת וגם את ההתחייבות הכספית שלו. אומר רבי זעירא למה אתה אומר שהפרשנות של גידול זעירה [זעירתא], גם הפרשנות שלו רחבה, כסף הקידושין מכסה את הבת בלבד כך שיוצא שההתחייבות הכספית ניתנה ללא תמורה.
 
כאמור, רבי חייה בר יוסף ביקר את גידול. מה שאומר רבי זעירא כנגד חייה בר יוסף – טענת שדבריו של גידול הם חסרי חידוש ואף מצמצמים את החידוש שבדברי רב – החידוש של רב היה שלהסכם בע"פ יש תוצאה קניינית ואתה צמצמת רק בהתקיים דרישת תמורה (כשתמורה זה ברור שקנייני). אומר רבי זעירא שזה לא חידוש קטן גם אם תיקח את דברי גידול רק לגבי בנות זה עדיין חידוש גדול. כדי שתאמר שדרישת תמורה תייצר באופן ברור ואוטומטי תוצאה קניינית צריך שהתן והקח יהיו שווים פחות או יותר. ז"א האב של הבת קיבל כסף קידושין ובתמורה נותן התחייבות כספית אבל זו לא משוואה בכלל אומר רבי זעירא שהאבא מקבל כסף קידושין שהוא שווה פרוטה, אבל בתמורה לשווה פרוטה נותן גם את הבת ואת ההתחייבות הכספית שלו. בעצם כסף הקידושין ניתן באופן ברור עבור הבת ולא תמורת ההתחייבות הכספית, אז הנה החידוש גם בדברי רבי זעירא יש חידוש. בשום מקום לא כתוב שניתן לקנות אישה [בתו] ומיטלטלין תמורת שווה פרוטה. משכך, אין משוואה או יחס שווה בין מה שהאב מקבל לבין מה שנותן ולכן אין תמורה אמיתית, ממשית שהאבא מקבל. אם אין תמורה ממשית אז גם לפי גידול החוזה בע"פ יוצר תוצאה קניינית ללא תמורה ממשית, אז החידוש הזה הוא חידוש גדול גם לפי דבריו של גידול, ואז המחלוקת בין שני התלמידים מצטמצמת.
 
סיכום תחנה 2:
גידול – חוזה בע"פ יוצר קניין רק כשמדובר בבנות.
 
ישנה ביקורת על זה של רבי חייה בר יוסף, שאומרת שכאתה מנסח את ההלכה של רב באופן הזה אתה ממזער את ההלכה, כי המשמעות של בנות היא שאתה דורש תמורה, ואם אתה דורש תמורה אז מהחידוש של תמורה + חוזה יוצר קניין, זה טריוויאלי לומר את זה. הפכת את ההלכה של רבא ממחדשת לטריוויאלית.
 
לפי ר' בר יוסף, חוזה בע"פ יוצר קניין גם בבנים = אין דרישת תמורה.
ר' זעירא  אומר גם אם גידול מצמצם את זה לבנות ומוסיף דרישת תמורה ההלכה של גידול לא טריוויאלית כי כדי לייצר תוצאה קניינית ע"ב תמורה ואתה רוצה לומר שזה טריוויאלי, צריך שהתמורה תהיה קשורה לקניין, ז"א שהאבא נותן התחייבות כספית וכנגד זה הוא מקבל תמורה שזה כסף קידושין. אם דרישת התמורה זו משמעותה כזו, אז זה באמת טריוויאלי, אבל אומר רבי זעירא, המשוואה הזו לא נכונה, מפני שהאבא מקבל כסף קידושין ובשביל כסף הקידושין נותן את הבת שלו, ולא רק התחייבות כספית, אז בעצם כסף הקידושין הוא תמורה על הבת שלו ותמורה על ההתחייבות הכספית, אז נוצר מצב שהתחייבות כספית או שהיא ללא תמורה כלל או תמורה חלקית. הדברים האלו שאומר אותם גידול יש בהם חידוש גם אם מכניסים את אלמנט התמורה, כלומר מדובר בחידוש גדול - שחוזה בע"פ + תמורה = קניין.
[הערה: גידול אומר שהתוצאה הקניינית תקפה רק על בנות ולא לגבי הבנים כי יש צורך בתמורה ואין תמורה לגבי הבנים. אצלו עדיין יש דרישה לתמורה אפילו אם למראית עין].
 
הוויכוח בין התלמידים חשוב כדי לראות את התמונה המלאה – מעבר מתחנה שתיים לשלוש. יש לשים לב שיש כאן משחק מילים עם השמות של הרבנים. רבי יוחנן בסוף הסוגיה אומר שהוא מסכים עם רבי חייה בר יוסף אבל מוסיף סייג שחוזה בע"פ ייצר תוצאה קניינית רק כאשר מדובר בנישואין ראשונים, למה? אולי כי הילדים כבר לא יוצאים מבית הוריהם או בהקשר של טובת הנאה שהסיפוק הגדול של ההורים מנישואי ילדיהם בנישואים שניים והלאה טובת הנאה זו כבר לא קיימת.
 
בשלב החמישי, כבר לא מספיק שיהיה כתוב. אלא הוא גם חייב להיות חלק (נספח) מחוזה האירוסים בכדי לקבל מעמד של זכות קניינית. רואים לאורך הדורות, את השחיקה של הזכות הקניינית. הדרישות עולות משנת 230 ועד לשנת 500, במשך כ 250 שנים. לסיכום הנושא:
כשמדובר על "דברים הנקנים באמירה" לא מדובר על הסכם מכר. מדובר על עסקה מאוד ספציפית - הסכמי הורים של החתן והכלה, עובר לקידושין, לטובת ילדיהם אחרי הנישואין. עוסקת בגזרה צרה של עסקאות. המושג "דברים הנקנים באמירה" בעצם אומר שהדברים האלו, כלומר סוג ההסכמים האלו יוצרים זכויות קנייניות למרות שההסכמים נעשים באמירה (אמירה זה בין בע"פ ובין שזה בכתב - להבדיל ממעשה). יש כאן הסכם שנעשה באמירה אבל התוצאה שלו היא זכות קניינית. כלומר, האמירה עשויה להשתכלל לכדי זכות קניינית. כלומר, לחתן ולכלה יש זכות קניינית בכספם או בנכסים שניתנו להם, וכשהם יעמדו מול יריבים (למשל נושים) תהייה להם עדיפות על הנושים, היות שלהם יש זכות קניינית ולנושים רק זכות אובליגטורית. ניסינו להבין את התהליך מהדור הראשון של האמוראים בבבל - "רב" (שהגיע מארץ ישראל לבבל) ועד לדורות האחרונים של האמוראים. יש תהליך של חמישה שלבים ובמסגרתו יש שחיקה בכוח של ההסכמים אלו. אם נקודת המוצא של הסכמים אלו שיש זכות קניינית, הרי שמהלך 500 השנים האלו יש שחיקה. השחיקה היא בשני מישורים:
  • הטלת דרישות נוספות על הצדדים שעושים את העסקה - לא מסתפקים בדיבורים בלבד.
  • התוצאה - לא תהייה זכות קניינית, אלא בנסיבות מיוחדות.
חזרה על חמשת השלבים:
1. "רב" (230 לספירה) - חוזה בע"פ => קניין, כמובן שעל פי הנסיבות המדוברות - הורים לטובת ילדיהם - חוזה כזה משתכלל לכדי זכות קניינית. לילדים יש זכות קניינית כנגד הוריהם. בהמשך התפיסה הזו נשחקת, מעמיסים דרישות על החוזה כדי שיהפוך לקניין.
2. תלמידי רב בתלמוד הירושלמי (250 לספירה בערך) – חוזה + דרישת תמורה (מחלוקת) => קניין. היה ויכוח האם ההסכם בין ההורים לטובת הילדים משתכלל לזכות קניינית בכול מקרה, או רק אם מדובר בהסכם לטובת הבת (ולא בבן) ורק כשהיא רק נערה (או גם בוגרת).
חייה בר יוסף אומר: הכול. זאת האפשרות הרחבה כפי שאמר "רב". לעומתו גידול אומר, בדעה חולקת, שזה רק לטובת בת (ולא בן), ורק לטובת נערה (ולא בוגרת). ההיגיון הוא שיש תמורה. כשאדם מקדש את ביתו כשהיא נערה כסף הקידושים הולך לאב, ולכן תמורת ההתחייבויות שלו הוא מקבל כסף לקידושין, וכיוון שזאת עסקה עם תמורה יש לזה תוקף, כי שילם על זה ונעשה אקט קנייני. כלומר בשלב זה יש דרישה חדשה של תמורה. התמורה מגיעה דרך ההנאה.
3. "רבא" (350 לספירה בערך) – חוזה + דרישת תמורה (מספיק טובת הנאה ולא כסף) => קניין. רבא נוקט עמדה כגידול. אצלו הוויכוח הוא כבר לא ויכוח אלא יש עמדה מוחלטת. התלמוד מערער עליו וקובע שלא מדובר בתמורה כספית, אלא מספיק שתהיה טובת הנאה.
4. רב אשי (450 לספירה בערך, לקראת חתימת התלמוד) - חוזה + דרישת כתב => קניין. אשי אומר שהסכמים של ההורים לטובת הילדים אם הם נעשו בע"פ, אסור אחר כך לכתוב אותם. למה? מפני שכפי שהראנו יש הבדל בין הסכם בע"פ להסכם כתוב. הסכם בע"פ מוליד רק זכויות אובליגטוריות, לעומת הסכם בכתב שמוליד זכויות קנייניות. אם הסכם בע"פ ילבש לפתע "תחפושת" של הסכם כתוב המצג כלפי חוץ יהיה טעות כמו חוזה למראית עין. החוזה יקבל תוקף קנייני ויהיה כאן מצג שווא. לפיכך, אסור לכתוב את ההסכמים שנכרתו בעל פה. כלומר רב אשי אומר שהסכם בע"פ לא יכול לקבל זכות קניינית. היוצא הוא שהרב אשי הכניס את דרישת הכתב להסכם בכדי שיקבל תוקף קנייני. 
5. שנת 500 בערך – דרישת כתב + מעשה קידושין => קניין. כאן צריך כתב שיהיה חלק מהאירוסין. האמוראים בבבל מזהים שלושה מושגים ואומרים שמושג א' = מושג ב' = מושג ג'. כלומר: מושג א' - "דברים הנקנים באמירה" = מושג ב' - שטרי פסיקתא (הסכמים כתובים שבהם יש התחייבות לסכום קצוב / פסוק) = מושג ג' - שטרי קידושין (האמצעי שבעזרתו חתן מקדש את האישה [כסף, שטר או ביאה]).
כלומר, יש שחיקה הדרגתית במעמד ההבטחות של ההורים כלפי ילדיהם. ככל שמתקדמים במהלך הדורות יש שחיקה של עוצמת החוזה והחוזה כשלעצמו לא יוכל להקנות קניין אלא אם מוסיפים לו דרישת תמורה, כתב וכו'.
אבל זה לא אותו דבר, אלו שלושה מושגים משפטיים שונים לגמרי. בכול זאת התלמוד טוען למשוואה בין שלושתם. המשמעות של משוואה זאת היא שדברים לא נקנים באמירה, אלא בשטר וגם זה לא מספיק זה צריך משולב במסגרת תניות הקידושין בין החתן וכלה, תניות שאומרות שהם יינשאו בתנאי ההורים יתנו כך וכך.
היוצא הוא שדברים הנקנים באמירה, גם שכשהם כתובים הם לא יכולים לעמוד בפני עצמם, הם צריכים להיות צמודים למשהו גדול יותר. זה מלמד על השחיקה שחוזה בע"פ לא יכול יותר ליצור זכות קניינית, וגם בכתב לא, אלא אם זה משולב בדברים נוספים. למה זה בעצם קורה? מתברר שבעולם הרומי יש טקסי התחייבות שהם מוקפדים מאוד בניסוח שלהם. טקסי התחייבות של שאלה ותשובה. לפיהם, צד מסוים שואל כמה אתה מתחייב לי? והצד השני אומר "אני מתחייב לך כך וכך", ואז השני שאל ועונים לו בצורה מסויימת. רק אם ההסכם נעשה בצורה כזאת הוא תקף.
פרופ' אשר גולק (מאה 19, משפטן, מחשובי וחלוצי המשפט העברי) אומר - כאשר קוראים את התיאור של "דברים הנקנים באמירה" ניתן לראות בו את השרידים של אותם טקסים במשפט הרומאי. לפיכך לדעתו (ולדעת המרצה), ההשראה למוסד זה בתלמוד היא המשפט הרומי.
"רב" למד בארץ ישראל, למד אצל רב חייא שהיה גם דודו והיה במעבר בין תנאים לאמוראים שהיה מגדולי תלמידיו של רבי יהודה הנשיא שחתם את המשנה. רב מגיע לבבל מארץ ישראל ומכיר את השיטה הרומאית. אבל ככול שהתיאוריה הזאת אמורה להיכנס למרחב הבבלי, שם לא מכירים בהסכמים. כך כבר התלמידים של רב בבבל (רב ירד לבבל) מתחילים להתווכח. בסופו של דבר השחיקה גוברת.
"רב" מביא גרסה דומה לרומאים שהביא מארץ ישראל של דברי התחייבות ולא היתה לו בעיה שתהא קניין. הוא התבטא בנושא הקידושין אבל יכול להיות שחשב גם בדברים אחרים. לתלמידים של רב בבבל זה לא כזה ברור והם מתווכחים - אחד אומר שזו היתה כוונתו ואילו גידול מנסה להתאים לחשיבה הבבלית (המקור הירושלמי). וכך הלאה החוזה בע"פ נשחק.
כלומר שוב ראינו תהליך היסטורי שבו התנאים והאמוראים שהיו סמוכים אליו הכירו בחוזים ואחר כך זה נשחק.
השולחן ערוך במקור הבא, נראה מסובך אבל הוא סה"כ סיכום של הסוגיה ומקפל בתוכו את כל השלבים האלו, הוא גם נותן ביטוי קנייני לדברים הנקנים באמירה וגם אומר שדברים הנקנים באמירה צריכים להיות שלובים באירוסין וגם צריכים להיות בכתב. ובקצרה: נותן ביטוי לכל השלבים בשלב 1.
 

שולחן ערוך, אבן העזר נא, א

 
איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין, ואמר לה: כמה את מכנסת לי, כך וכך, ואמרה לו: וכמה אתה נותן לי או כותב לי כך וכך, (ואין חילוק בזה בין נשואין ראשונים לשניים) (כן נראה מהרמב"ן וכ"כ הריב"ש סי' שמ"ה), וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו: כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך; הגה: ודוקא בדברים כאלו, שביד האב לקיים, אבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דבר, כגון לילך אחריה למקום אחר, אינו נקנה באמירה, דאין זה תלוי באב רק בבן (מרדכי פרק הנושא ובפרק מי שמת); עמדו וקדשו, קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קנין, ואלו הן הדברים הנקנים באמירה; והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא ניתנו ליכתב, לפיכך אפילו נכתבו, אינם כשטר שיטרוף בהם ממשועבדים. בד"א, כשפסק האב לבתו, בין קטנה בין גדולה, או לבנו ובנישואין הראשונים, (וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחרים, אבל הפסיקו בדברים אחרים, לא (טור), וכן אם קדשו ואח"כ פסקו, לא מהני (תוספות פ' נערה), וי"א דבעינן גם כן דהתנו כן ביחד, אבל אם עשו בלא תנאי אלא כל אחד אומר מעצמו, אינו נקנה באמירה) (ריב"ש סימן שמ"ה); אבל אח שפסק לאחותו, או אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובין, וכן האב שפסק לבנו או לבתו, בנשואין שניים, לא קנו אותם הדברים עד שיקנו מיד הפוסק, שיתן כך וכך.
 
הנקודה התחתונה של המקור: מושאי ההתחייבות צריכות להיות תחת ידיו של האדם. אם זה היה בע"פ אז אין לזה תוצאה קניינית צריך לכתוב את זה. השולחן ערוך אומר שלא משנה אם בתו היא קטנה או גדולה וזה לא משנה אם זה בנו או בתו וזה בנישואים הראשונים. אומר שההסכמים האלו שבין ההורים צריכים להיות מחוברים ואסור שתהיה הפסקה ביניהם, כי הם צריכים להיות שלובים באירוסין, זה צריך להיות חלק מהתנאים של הקידושין וקודם להם. השולחן ערוך מפנים לתוך ההלכה את כל האלמנטים שההלכה עברה משלביה הראשונים. חשוב לו בהתחלה לתת את התבנית שרב התחיל איתה.
 
הסבר מפורט יותר:
השו"ע = יש תוקף להסכמים טרום נישואין בין הורים לילדיהם, אך אין חובה לכתוב (כלומר מחזיר אותנו לרב).
בהמשך השו"ע מפרש מה ההשלכה - האם זה קניין או לא? "והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם..." - אומנם מדובר בחוזה, אך יש לו אופי קנייני. היות שכך, הוא צריך להתאים עצמו לדיני הקניין. לפי דיני הקניין אדם יכול להקנות רק מה שיש לו ולא מה שיהיה לו (מה שיהיה לו = "דבר שלא בא לעולם" שאינו בא לעולם הקנייני שלו). אתה יכול להתחייב בחוזה על משהו שאין לך עדיין אבל לא להקנות אותו. "והוא שיהיו הדברים שפסקו שיהיו ברשותם" - אם לא ברשותם, אי אפשר להקנותם. השו"ע אומר שחוזים יכולים להיעשות בעל פה, יש להם תוקף קנייני, ולכן יכול לחול רק על נכסים שברשות הצדדים.
השו"ע מתיחס לעניין הכתיבה - "מפרש כמו רב אשי שאומר שלא נועד להיכתב. הקושי: מדוע זה לא נועד להיכתב אם בלי כתב יש לכך תוקף קנייני שחל גם על מה שלא ברשותו? השו"ע אמר כבר שיש לחוזים תוקף קנייני, אז איך הוא אומר דבר כזה עכשיו? השו"ע מפנים את כל ההלכות שאמרו שלא ניתן להיכתב. מאחר שאסור לכתוב, לא תיתן לזה תוקף כאילו זה כתוב. התוקף שהוא כתוב הוא שאפשר לעקוב - כלומר, לגבות מצדדים שלישיים. מחד, אומר שרוצה להתייחס לחוזה כאילו הוא קניין ולכן חל רק על נכסים שברשותו, מנגד זה לא באמת קניין ולכן אי אפשר לכתוב את זה. אם יש כתיבה, אנחנו נתייחס לכך כאילו זה כתוב ויש תוקף קנייני. התחושה של המרצה הוא שעורך התלמוד מתייחס לכך כפן חוזי ופן קנייני והחוזי מחלחל לתוך הקנייני, מדובר כאן בייצור דואלי.
השולחן ערוך ממשיך ואומר שכל הרעיונות שאנו מדברים עליהם הם על הסכמים בין הורים לילדיהם זה חל בנישואין הראשונים. בדרך כלל כשפסק האב לבתו בין קטנה ובין גדולה או לבנות ובנישואין הראשונים ß נכנס לנו העניין של באי (=טובת) הנאה.
"ויש אומרים דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו דברים אחרים" = צריכה להיות סמיכות, היינו, המעשה של ההסכמים של ההורים צריכים להיות שלובים באירוסין וסמוכים למעשה הקידושין - כלומר, צריכים להיות במעמד אחד. "וכן אם קדשו ואח"כ פסקו, לא מהני" = אם היה קידושין ואז דיברו על דברים אחרים ורק לאחר מכן היו התחייבויות ההורים - זה לא תקף כי הייתה הפסקה. כל זה כאשר ההורים פוסקים לטובת ילדיהם, גם אם זה בן או בת, בין אם גדולה או קטנה, כל עוד זה בנישואין ראשונים.
סייג: "אבל אח שפסק לאחותו, אש אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובין, וכן האב שפסק לבנו או לבתו בנישואין שניים- לא קנו אותם הדברים..." - הכלל חל כשיש אבא כלפי ילדים בנישואין ראשונים (כשיש בההיא הנאה - שלב 3ב') אבל המקרים לעיל לא תופסים.
השו"ע מכיל את השכבות שיפורטו להלן:
  • מחד, הסעיף מתחיל בהלכה של רב - דברים נקנים באמירה = בעל פה ß לא צריך לכתובß התוצאה קניינית ß רק דברים שברשותך אחרת זה לא בא לעולם.
  • ניתן לראות שהדרישה של התמורה לא מופיעה כאן אלא רק דרך בההיא הנאה (=תמורת הנאה, טובת הנאה), כלומר היא מופיעה בצורה המעודנת שלה דרך העובדה שמדובר בהתחייבות אב כלפי ילדיו ובנישואין ראשונים.
  • דרישת הכתב - מופיעה דרך זה שאם זה היה בעל פה, למרות שהיה תוקף קנייני, אסור לכתוב את זה, כי כשזה כתוב יש אופי אחר, אם בכל זאת כתבת למרות שזה אסור - אז לא תוכל לעקוב אחרי צדדים שלישיים. הכוונה היא שאחרי שזה היה בעל פה אי אפשר לכתוב אבל אם תכתוב - אין לזה דין של דברים כתובים בגלל מראית עין.
  • דרישת הרציפות - ההסכמים צריכים להיות שלובים באירוסין במעמד אחד.
החריגה היחידה שיש היא הקנייניות - כאשר החוזים נעשים בעל פה – מחד אומר שמעמדן כקניין אחרת לא באו לעולם, מנגד אומר שההסכמים הם בעל פה והם לא כתובים ולכן אסור לכתוב אותם. אולי החריגה היא משום שלא סגור על עצמו - חוזה קניין הוא ייצור מיוחד ולכן מחיל מצד אחד כאילו זה קניין, מנגד מחמיר שאם לא כתוב, גם לא יכול למכור, מעין חומרא מחמת הספק.
השו"ע מתייחס לתופעה כדואלית - חוזית וקניין. מחד, מחמיר עליה - חייב להתאים לדיני הקניין ולכן רק הנכסים שהתחייבת אליהם אחרת לא בא לעולם. מנגד, מתייחס כאילו זה חוזה במובן שאינו קנייני גמור. אם זה נעשה בעל פה, זה לא מקנה עקיבה כלפי צדדים שלישיים ולכן אסור לכתוב את זה. אם רצית להבטיח עקיבה - אז תכתוב מלכתחילה. אם לא כתבת, אז כבר יהיה לך אסור לכתוב.
  1. מה קורה עם יצורים משפטיים כאלה? אפשר לומר שזה יצור אורגני - מפגש חושים עם המציאות, ברור שיש ישויות מורכבות - יש להן כמה פנים ולכן זה לא יצור אחד, יש רפלקסיה. ברק למשל מדבר על כך כאשר מדבר בפסיקה על יחסי עובד מעביד ואומר שאין דבר כזה ולכן הוא יכול להגדיר את יחסי עובד מעביד בצרכים שונים. חנוך דגן קורא לזה "אגד של זכויות". כדי שכל התוקף הקנייני יבוא לידי ביטוי, צריך שיהיה ברשותם. אם אתה לא רוצה תוקף קנייני אלא התחייבות כספית - זה נכון שלגבי החוזיות צריכים להיות קנו מידו. המרצה לא מסכים עם השו"ע.
 
6. דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים
אנחנו נמצאים ביחידה בה אנחנו בודקים תופעות משפטיות שיש להן שיוך בין החיוב לבין הקניין, בין החוזי לבין הקנייני. ההליך הוא הליך של חיוב אבל התוצאות הן קנייניות. בהתחלה דנו על חוזה מכר, שזה חוזה שהתוצאה שלו היא קניינית. אח"כ עסקנו בהתחייבויות של הורים לילדיהם עובר לנישואים, הבטחות חוזיות ("דברים הנקנים באמירה") שהתוצאות שלהן הן קנייניות. היום נראה דוגמה נוספת שהיא מתנת שכיב מרע, והדין שחל עליה "דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים".
שכיב מרע = מונח בארמית שמשמעותו שוכב חולה. מדובר במישהו שגוסס והולך למות (לא מישהו סתם חולה שפעת). האדם הזה נותן מתנה והשאלה היא מה פשר המתנה הזאת, האם יש להתייחס אליה כמו אל מתנה של אדם בריאואז יחולו דיני קניין, או אולי זה סוג של ירושה – ואז יחולו דיני ירושה.
1. משנה בבא בתרא ט, ז
המחלק נכסיו על פיו – רבי אליעזר אומר: אחד בריא ואחד מסוכן - נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמרו לו: מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה, ואמרה: תנו כבינתי לבתי, והיא בשנים עשר מנה, ומתה וקיימו את דבריה. אמר להן: בני רוכל תקברם אמן...
 
המשנה מביאה מחלוקת בין רבי אליעזר לבין חכמים והמחלוקת היא במחלק נכסיו על פיו - אדם מחלק נכסים שלו בע"פ. רבי אליעזר אומר אחד בריא ואחד מסוכן = חולה מסוכן (שכיב מרע), כלומר בין אם המחלק בריא ובין אם שכיב מרע, נכסים שיש להן אחריות (מקרקעין) נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות (מטלטלין) אין נקנין אלא במשיכה. רבי אליעזר בעצם כופר בהגדרה הזו של מתנת שכיב מרע, הוא טוען שהדרך היחידה לתת מתנות היא לפי דיני הקניין, מתנה זה חלק מדיני הקניין ולכן, מתנת שכיב מרע בכל מקרה צריכה להינתן לפי דיני המתנה הרגילים ועפ"י דיני הקניין ולכן אין זה משנה אם מחלק הנכסים הוא הוא שכיב מרע או בריא. דיני הקניין המקובלים מבחינים בין נכסים שיש להם אחריות - מקרקעין לבין נכסים שאין להם אחריות - מיטלטלין. מהי הסיבה שקוראים לכל סוג נכסים בשם הזה? הסיבה היא שיש האנשה של הנכסים. מקרקעין הם נכסים שאפשר לייחס להם תכונה של אחריות במובן הזה שיש אפשרות לעקיבה אחרי מקרקעין. כלומר אם אני חייב למישהו כסף אז במקרה שיש לי מקרקעין והמקרקעין לא בידיי אלא בידי צד ג', הנושה יוכל לגבות מהמקרקעין שבידי צד ג'. במובן זה למקרקעין יש אחריות, הם לוקחים את האחריות מידי החייב. לעומת זאת מיטלטלין הם חסרי אחריות - יש פה האנשה של הנכסים, מיטלטלין אי אפשר לסמוך עליהם, במובן זה שניתן לגבות מהמיטלטלין רק כאשר הם תחת ידיו של החייב אחרת הנושה יוצא עם ידיו על ראשו ולכן מקרקעין שיש עליהם אחריות נקנים באחד משלושת אלה: כסף, שטר או חזקה ומיטלטלין נקנים במשיכה - פעולה פיזית, יכול להיות גם באמצעות מסירה או הגבהה שאלו סוגים שונים של משיכה. זו שיטתו של רבי אליעזר, שכופר במעמד הייחודי של מתנת שכיב מרע, לדעתו יש מתנה ואין מתנת שכיב מרע, ומתנה כמו מתנה צריך לתת אותה לפי דיני הקניין, מקרקעין במקובל אצלם ומיטלטלין כמקובל אצלם, דין מסוכן כדין בריא. אמרו לו חכמים יש לנו תקדים נגדך שהתקדים הוא מעשה באמו של בני רוכל [שם של בנאדם לא רוכל כמקצוע] שהייתה חולה ואמרה תנו לביתי בירושה את כבניתי = סוג של לבוש, של, רדיד, צעיף יקר ובמקרה הזה שווה 1,200 זוז [שווה לפחות 300,000 ₪ של היום] פריט לבוש מאוד יקר. זו מתנת שכיב מרע, כיבדו את רצונה. אמרו חכמים לרבי אליעזר, שהאם נתנה מתנת שכיב מרע לא באמצעות פעולה קניינית, לא הייתה משיכה היא הבטיחה לבת שלה וזה הספיק לקיים את דבריה, אז אם כאן אומרים חכמים זו הוכחה שלא צריך כמו שרבי אליעזר אומר שצריך לשמור על דיני הקניין ודיני המתנה. אמר להם רבי אליעזר, התקדים הזה לא מוכיח דבר לטובתכם, צריך לאבחן את התקדים, הילדים קברו את אימם חולה אבל מן הצדק היה ראוי שהאם תקבור את הילדים, ז"א: מדובר באנשים רעים וחטאים וכיוון שהם כאלה לא היו נוהגים בהם לפי דין אז באמת המתנה לא הייתה צריכה לחול כי מתנת שכיב מרע לפי שיטת רבי אליעזר חלה רק כעומדים בדיני הקניין והמתנה, אבל חכמים נתנו לה תוקף מהסיבה שמבחינת שיקולי מדיניות, שיקולי צדק, כדי לפגוע בבנים שהיו אמורים להיות היורשים הטבעיים לפני הבת, אבל מכיוון שהבנים רשעים וחטאים החכמים רצו לפגוע בהם, לנקום בהם, ואמרו האם הבטיחה נחרוג מהדין בכך שנתנו את השל לבת כפי שהאם הבטיחה ולא לבנים שהיו צריכים לרשת לפי הדין. לכן אין ללמוד דבר מהמקור הזה לגבי השאלה האם יש או אין מתנת שכיב מרע התקדים הזה הוא בעל מאפיינים/ שיקול מדיניות מיוחדים.
 
אנו מדברים על ירושה מכוח צוואה ולא מכוח הדין. אז אם כך, המחלוקת פה היא עקרונית, ונובעת מהשאלה האם יש חיה כזו של מתנת שכיב מרע. חכמים חשבו שכן, שמתנת שכיב שונה ממתנה רגילה בדרכי הנתינה שלה, כי מתנת שכיב מרע די בה בהבטחה, דיבור, ורבי אליעזר טוען שאין דבר כזה מתנת שכיב מרע, אז אם אתה רוצה לתת מתנה, תן אותה לפי דיני המתנה המקובלים.
 
עתה נראה את ההלכה בתוספתא שבמקור השני. התוספתא היא סוג של תגובה למה שמופיע במשנה. במשנה החכמים מביאים את התקדים ורבי אליעזר מגיב על התקדים, לעומת זאת בתוספתא זה הפוך, רבי אליעזר מביא את התקדים וחכמים מגיבים על התקדים. ההלכה היא אותה הלכה.
 
2. תוספתא, בבא בתרא (ליברמן) י, יב
המסכין שחלק נכסיו על פיו - בין בחול בין בשבת דברי המת יעשו, אבל ברי - עד שיקנה בכסף ובשטר ובחזקה. ר' אליעזר או': נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמ' ר' אליעזר: מעשה במרוני אחד שהיה בירושלם והיו לו מטלטלין הרבה, וביקש ליתנם במתנה. אמרו לו: אין את יכול, מפני שאין לך קרקע. עמד וקנה סלע אחד סמוך לירושלם. אמ': צפונו של זה לפלני ועמו מאה צאן ומאה חביות; דרומו של זה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות, וקיימו חכמים את דבריו…
 
המסכן = חולה מסוכן, שחילק את הנכסים בשבת [בין אם מותר או לא לחלק בשבת יש תוקף לפעולה שלו, זה לא משנה שזה בשבת לעניינו] אז דברי המת יעשו, חכמים מבחינים בין מסוכן לבריא. בריא שנותן מתנה זה לפי דיני הקניין והמתנה ומסוכן על פי דבריו בלבד לא צריך קניין. רבי אליעזר אומר שמתנה תמיד צריכה להתנהג לפי דיני הקניין המתנה, פה אין חידוש. החידוש הוא בהמשך דבריו של רבי אליעזר - התקדים שמביא לטובתו, מעשה במרוני, כלומר: איש שהגיע ממרון לירושלים והיו לו הרבה מיטלטלין. וביקש לתת אותם במתנה אבל המיטלטלין במרון והוא בי"ם, אמרו לו אתה לא יכול לתת את המיטלטלין אלא אתה יכול לתת לפי דרכי הקניין המקובלות - מיטלטלין נותנים במשיכה, אבל איך יעשה זאת? זה בירושלים וזה במרון. יש עוד סוג של קניין וקוראים לו קניין אגב = מקרקעין הוא הנכס החשוב ביותר ולכן דיני הקניין קובעים שאם אתה עושה עסקת חבילה שבה אתה מוכר גם מיטלטלין וגם מקרקעין, המיטלטלין טפלים למקרקעין, במובן זה שניתן את דרכי הקניין, את מעשה הקניין, לייחד למקרקעין ואגב המקרקעין יקנו גם המיטלטלין.
 
אז זה הפיתרון כיצד ניתן להקנות מיטלטלין רחוק, מספיק שתקנה קרקע כלשהי כאן למי שתרצה, תכתוב שטר למי שאתה רוצה להקנות את המקרקעין ואגב זה הוא יקנה גם את המיטלטלין. אבל במקרה הזה לא היה למרוני קרקע שיכול היה להקנות, אז הוא הלך וקנה סלע שצמוד לירושלים. לא צריך קרקע חקלאית משובחת לצורך אגב מקרקעין. ואמר חלק מהסלע זה אני מקנה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות. קיימו חכמים את דבריו. הסיפור של המרוני הוא שכיב מרע. אז עצם העובדה שסרבלו את העניין זה מוכיח שגם בשכיב מרע צריך להקפיד על דיני הקניין המקובלים שזה במקרה הזה דרך קניין אגב [כשהקניין רחוקים].
בספרות התנאים יש ויכוח בין רבי אליעזר לחכמים וכל צד מנסה לבסס את שיטתו לפי הדין, לכל אחד יש תקדים אחר שלו. זה נדיר. בתוספתא אין את תגובת החכמים, אבל היא מופיעה בתלמוד. התלמוד אומר שחכמים אמרו לתלמיד אליעזר מי אמר לך שהמרוני היה שכיב מרע אולי אתה הוספת את זה. בתוספתא הוויכוח על התקדים הוא מה היו העובדות האמתיות - האם הוא שכיב מרע או לא.
 
סיכום ביניים: ישנה מחלוקת במאה הראשונה לספירה, בין רבי אליעזר לבין חכמים, איך מבצעים מתנת שכיב מרע? כלומר, מהו בעצם השיוך הקטגורי המשפטי של מתנת שכיב מרע?
  • חכמים - חשבו שמתנת שכיב מרע היא מתנה מיוחדת ולכן לא ניתן להקנות אותה לפי דיני הקניין הרגילים אלא בע"פ ומבחינה הזאת היא חורגת מהמערכת של דיני הקניין ועוברת למערכת של לדיני הירושה.
  • רבי אליעזר -  חלק על כך וחשב שאין דבר כזה מתנת שכיב מרע, זאת מתנה רגילה כמו כל מתנה אחרת, והיא צמודה לדיני הקניין. לכן ניתן להקנות אותה – מקרקעין לפי דיני המקרקעין ומיטלטלין לפי דיני המיטלטלין.
יש לציין שזהו מקרה נדיר אולי אף היחיד שיש תקדים לשני הצדדים:
  • רבי אליעזר  - ענה לתקדים של החכמים ופסל אותו כי לטענתו הוא לא נעשה לפי שורת הדין אלא לפי עקרונות צדק.
  • החכמים - נתנו תשובה לרבי אליעזר שאינה כתובה בתוספתא, אבל בתלמוד מובאת איזשהי מסורת תנאית שאומרת שחכמים ענו לרבי אליעזר שהמירוני בכלל לא היה שכיב מרע ולכן הוא היה צריך להקנות את זה כמו כל בן אדם בריא לפי דיני הקניין.
מה בעצם ההבדל היסודי בין קניין לירושה?
שתי הפעולות הן הפוכות: בקניין יש לבעלים נכס מסוים והבעלים מעביר את הנכס מידיו לידי המקבל. בירושה מתבצע תהליך הפוך – הנכסים נשארים במקום והבעלים מתחלפים. בגלל שבירושה לא עובר קניין מצד לצד (אלא כפי שאמרנו הבעלים הם אלה שמתחלפים) לא צריך דרכי קניין. ולכן השאלה הגדולה היא מהי מערכת הדינים שצריכה לחול במתנת שכיב מרע:
  • אם בדיני הקניין - אז צריך פרוצדורות של העברה.
  • אם מתנת שכיב מרע היא "ירושתית" כפי שסוברים חכמים אז לא צריך פרוצדורות, אלא לעשות את ההחלפה של הבעלים מהמוריש ליורש.
מה עומד מאחורי עמדתם של אליעזר ושל חכמים?
לפני שנים נכתב ספר בבר אילן של פרופ' גילת אשר נקרא "משנתו של ר' אליעזר בן אורקנוס". הטענה  המרכזית בספר הייתה שמיעוט (רבי אליעזר) שמרן והוא מייצג את הדעה הקדומה של בית שמאי והרוב (החכמים) בד"כ מיצגים את ההלכה הדינאמית. תמיד במחלוקות הגדולות רואים שהרוב הם בדעה המתקדמת והדינאמית ולכן ההלכה התפתחה ולא נשארה במקום. אולם, רבי אליעזר היה שייך לדעת המיעוט והיה שמרן.
יש לנו תפיסה שאומרת שדיני הירושה ההלכתיים דומים מאוד לדיני הירושה היום: יש ירושה מן הדין שהיא לפי קרבה, ויש ירושה על פי צוואה או לפי מתנת שכיב מרע. אולם, ההפך הוא הנכון, דיני הירושה המקראיים לא מכירים בצוואה אלא מכירים רק בירושה על פי דין. הכלל הוא שמי שיותר קרוב קודם – מי שקרוב יותר זוכה לקבל את הירושה, הבנות החשובות יותר רחוקות מהבנים למוריש ולכן מודרות מהירושה. ההלכה המקראית לא מכירה דבר כזה שנקרא צוואה. הצוואה אומצה בזמן תקופת התנאים, ממקורות יווניים. ההוכחה לכך היא שצוואה בלשון החכמים נקראת דיאתקה שזה צוואה ביוונית. אז אם יש מוסד משפטי שלא מוצאים אותו בעברית, אלא ביוונית, זה הוכחה מובהקת שמדובר במוסד זר שהיהדות אמצה אותו.
אז הוויכוח בין רבי אליעזר לבין חכמים בעצם מתחיל מעמדות המוצא שלהם. רבי אליעזר הוא שמרן מההלכה הקדומה ולכן הוא אומר שירושה צריכה להיות על פי דין ולא לפי צוואה או מתנת שכיב מרע. לטענתו אם אדם רוצה לתת מתנה שיעשה את זה לפי דיני הקניין. הרוב חלקו על עמדתו השמרנית של אליעזר ויצגו את ההלכה הדינאמית. העמדה שלהם רצתה לאמץ צוואות להלכה היהודית וגם את מוסד השכיב מרע.
אליעזר השמרן התנגד לשינויים, לצוואה ולמתנת שכיב מרע, ולכן הדרך הפתוחה היחידה שנשארת היא מתנה כמתנה רגילה. חכמים לעומת זאת מאמצים את הצוואה מהדין הנוהג ביוון, הם אומרים שיש דבר כזה צוואה וגם מתנת שכיב מרע.
עכשיו אנחנו עוברים 200 שנה קדימה ומגיעים לאמצע המאה ה-3 ורואים מה האמוראים חושבים: אמוראים פוסקים כמו החכמים – לפי הרוב.
3. ירושלמי, בבא בתרא ט, ח; דף יז, א
דמר רבי יוחנן בשם ר' ינאי: עשו דברי שכיב מרע כבריא שכתב ונתן, והוא שמת מאותו החולי. מסוכן שחילק נכסיו בין בחול בין בשבת - מה שעשה עשוי, ואם היה בריא עד שיכתוב בכסף בשטר ובחזקה...
 
דברי שכיב מרע - תוקף זהה למתנה שניתנה ע"פ דיני הקניין – תנאי לתחולת המתנה הזו שהנותן מת. כששכיב מרע מדבר זה כמו ששכיב מרע כותב ונותן.
האמוראים מארץ ישראל אימצו את דעת החכמים וקבעו את הכלל שאומר דברי שכיב מרע שקולים לכתיבה ומסירה. כלומר שכמו שניתן להקנות בכתיבה מקרקעין ובמסירה מיטלטלין, כך גם שכיב מרע יכול לעשות זאת בעל פה. הם מייחסים לדברי של שכיב מרע משקל של מעשה, שהוא כמו כתיבה או נתינה. כלומר, במקרקעין זה כמו כתיבה בשטר, ובמיטלטלין זה כמו נתינה. זה תקף ביום חול או בשבת ומה שעשה עשוי. זאת לעומת בריא שעליו לעשות מעשה קניין. לפיהם מקימים את דברי השכיב מרע לאחר מותו אך לקניין יש תוקף מרגע שאמר את שאמר להבדיל מצוואת שכיב מרע שתוקפה רק לאחר המוות. לפיכך יוצא שמתנת שכיב מרע הראשונה היא התופסת במקרה שאדם מת, ואם נתן מתנה אח"כ, או צוואה אין להם תוקף כי המתנה ניתנה כבר והנכסים כבר לא שלו.
 
4. בבלי, בבא בתרא קנא, א
אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי. כי קא שכבא אמרה: ליהוי לעמרם ברי; אתי אחוה לקמיה דרב נחמן, אמרו ליה: והא לא משך! אמר להו: דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו.
 
מקור בבלי. גם בבל יש סיפור מקביל על אמו של הרב עמרם חסידא מהדור השני של האמוראים בבל, מקביל לרבי יוחנן. חסיד = הכוונה פה לחסידים שהיו מקפידים באופן מיוחד בהלכה במוסר אישי. אמו של עמרם החסיד כשעמדה למות בהיותה חולה, אמרה כל הילדים שלי מיוחסים ואני רוצה שיקבל את כל האגד הזה של השטרות שיש לי אבל האחים של הרב עמרם היו פחות חסידים ולא אהבו את זה, הלכו האחים לרב נחמן - גדול הדיינים דאז, ואמרו לו אחיהם שעמרם רוצה לקחת את כל השטרות, הרי שהוא לא עשה משיכה ורוצה לקנות את השטרות - מיטלטלין אז שיקנה אותם כמקובל, זה שאמא אמרה שזה שלו זה לא מספיק (בעצם האחים מציעים את הגישה של רב אליעזר שצריך לבצע מעשה קניין כדי להקנות מתנת שכיב מרע), אז אמר להם רב נחמן כשהאימא דיברה, הבטיחה בע"פ, דברי שכיב מרע, אז לא צריך עמרם למשוך את השטרות, אלא ההבטחה שהיא הבטיחה לו אמו הקנתה לעמרם את אגד השטרות.
 
על הרקע הזה, אנו רואים שבסופו של דבר נקבעה ההלכה לפי דעת חכמים. ראינו שיש פה מחלוקת עקרונית בשאלה האם מתנת שכיב מרע היא מתנה או ירושה. עתה נעבור למקור הבא שמנסה לחשוף את מקורותיה של מתנת שכיב מרע. מתנת שכיב מרע לא כתובה בשום מקור בתורה ובמקרא, ידוע כי חכמים לא אוהבים שהם המציאו משהו ולכן הם תמיד ינסו להראות שהדברים האלו מובאים ממקורות קדומים.
 
5. בבלי, בבא בתרא קמז, א-ב
במדבר פרק כז   (ח) וְאֶל בְּנֵי יִשְׂרָאֵל תְּדַבֵּר לֵאמֹר אִישׁ כִּי יָמוּת וּבֵן אֵין לוֹ וְהַעֲבַרְתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְבִתּוֹ: (ט) וְאִם אֵין לוֹ בַּת וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְאֶחָיו: (י) וְאִם אֵין לוֹ אַחִים וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לַאֲחֵי אָבִיו: (יא) וְאִם אֵין אַחִים לְאָבִיו וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לִשְׁאֵרוֹ הַקָּרֹב אֵלָיו מִמִּשְׁפַּחְתּוֹ וְיָרַשׁ אֹתָהּ וְהָיְתָה לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל לְחֻקַּת מִשְׁפָּט כַּאֲשֶׁר צִוָּה יְקֹוָק אֶת מֹשֶׁה:
א"ר זירא אמר רב: מנין למתנת שכיב מרע שהיא מן התורה? שנאמר: (במדבר כ"ז) והעברתם את נחלתו לבתו - יש לך העברה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע. רב נחמן אמר רבה בר אבוה, מהכא: (במדבר כ"ז) ונתתם את נחלתו לאחיו, יש לך נתינה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע... רב מנשיא בר ירמיה אמר, מהכא: (מלכים ב' כ') בימים ההם חלה חזקיהו למות ויבא אליו ישעיהו בן אמוץ הנביא ויאמר אליו כה אמר ה' צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה - בצואה בעלמא. רמי בר יחזקאל אמר, מהכא: (שמואל ב' י"ז) ואחיתופל ראה כי לא נעשתה עצתו ויחבש את החמור... וילך אל ביתו אל עירו ויצו אל ביתו ויחנק - בצואה בעלמא…
רבא אמר רב נחמן: מתנת שכיב מרע מדרבנן בעלמא היא, שמא תטרף דעתו עליו. ומי אמר רב נחמן הכי? והא אמר רב נחמן: אע"ג דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו; אי אמרת בשלמא דאורייתא, משום הכי אינו יכול למחול, אלא אי אמרת דרבנן היא, אמאי אינו יכול למחול? אינה של תורה ועשאוה כשל תורה.
[רשב"ם, שם: מתנת שכיב מרע - שקונה באמירה בעלמא אינה מן התורה... אלא מדרבנן בעלמא קונה, גזירה שמא עד שיבאו עדים לקנות תטרף דעתו של חולה קודם שיבאו, ולא יוכל להקנות, ונמצאת צוואתו בטלה... ולישנא אחרינא מפרשינן ונראה בעיני, דלהכי תקון רבנן שיקנו דבריו באמירה, שאם אין דבריו נקנין, חיישינן שמא תטרף דעתו בחליו מתוך צער, שהוא יודע שלא יקיימו בניו צוואתו].
 
בתחילת המקור ישנה הקדמה, שמפרטת את דיני הירושה המקראיים:
"אִישׁ כִּי יָמוּת וּבֵן אֵין לוֹ וְהַעֲבַרְתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְבִתּוֹ: (ט) וְאִם אֵין לוֹ בַּת וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְאֶחָיו: (י) וְאִם אֵין לוֹ אַחִים וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לַאֲחֵי אָבִיו: (יא) וְאִם אֵין אַחִים לְאָבִיו וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לִשְׁאֵרוֹ הַקָּרֹב אֵלָיו מִמִּשְׁפַּחְתּוֹ וְיָרַשׁ אֹתָהּ"
אלה דיני הירושה שקובעים את הכלל שמי שיותר קרוב מקבל את הירושה. אין פה רמז למתנת שכיב מרע, להפך כתוב במפורש שירושה היא ירושה לפי דין.
כעת באים 4 חכמים ואומרים את הדברים הבאים ומביאים מקורות מהתורה שמדברים על מתנת שכיב מרע:
דובר מס' 1 – א"ר זירא אמר רב:
 (במדבר כ"ז) "והעברתם את נחלתו לבתו", זה הפסוק של ההקדמה. הוא מתייחס למילה "והעברתם" ואומר שהמילה רומזת שזה לא ירושה אלא מתנת שכיב מרע. הפרשנים, כמו הרשב"ם ובעלי התוספות - מפרשים שזה בגלל ו' החיבור, שהיא רומזת שמדובר במתנת שכיב מרע (המרצה אומר שזה הסבר חלש). המרצה מציע הסבר יותר פשוט – בגלל שהמקרא מתאר את דיני הירושה כהעברה (דיברנו על זה שבירושה הנכסים לא עוברים לשום מקום אלא הבעלים הם אלא שמתחלפים), אפשר להבין שגם העברות אחרות תקפות כהעברות "ירושתיות", ולכן גם מתנת שכיב מרע יכולה להיחשב כירושה.
דובר מס' 2 - רב נחמן:
רב נחמן אומר שמהמקור הבא אפשר ללמוד שמתנת שכיב מרע היא מהתורה: מפנה לפסוק הבא בהקדמה שאם אין בת אז "ונתתם נחלתו לאחיו"- כלומר, מתארים את זה לא כהעברה אלא כנתינה, היינו, הירושה מתוארת כמתנה. מעבר לכך, הוא אומר שיש עוד נתינה דומה שהיא מתנת שכיב מרע.
נראה כי שני הדוברים הראשונים נאחזים בפרשת הירושה המקראית, והם טוענים שניתן להרחיב את הירושה המקראית גם למתנת שכיב מרע, כי מתנת שכיב מרע לדעתם היא סוג של ירושה. שני הדוברים הבאים הולכים לתופעת הצוואה, שלטענתם לא מושאלת מהדין היווני כפי שראינו, אלא היא תופעה מקראית ידועה.
דובר מס' 3 - רב מנשיא בר ירמיה אמר:
(מלכים ב' כ') בימים ההם חלה חזקיהו למות ויבא אליו ישעיהו בן אמוץ הנביא ויאמר אליו כה אמר ה' צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה - בצואה בעלמא.
בעצם ישעיהו בן אמוץ אומר לחזקיהו שהוא עומד למות ושיעשה צוואה בעלמא, או צוואה בע"פ. הדובר כאן אומר שמדובר בצוואה ירושתית. המושג שאדם מצווה את ילדיו לפני מותו, מופיע כבר באברהם אבינו, שם הכוונה היא לא ירושתי בהקשר כספי, שם מדובר במורשת: אברהם מצווה לשמור את דרך ה' לעשות צדקה ומשפט - זה האתוס של העם היהודי. כך גם בשאר המקומות שזה מופיע במקרא - הצוואה היא לא צוואה של נכסים, של כסף, אלא של מסורת, דרך - האדם נותן פקודות לבאים אחריו מה הוא מצפה שיעשו אחריו.
 יש לציין שיש הבדל בין מתנת שכיב מרע לבין צוואה, ההבדל הוא שצוואה זה ירושה - חלה מהרגע שאדם נפטר ורק לאחר שהאדם נפטר. מתנת שכיב מרע אומנם תלויה בכך שהאדם ימות כמו שראינו קודם, אבל התחולה היא ברגע הנתינה. אם השכיב מרע נתן מתנה ואח"כ חודשים ארוכים היה על ערש דווי, אז המתנה תחול מהרגע שהוא נתן אותה.
דובר מס' 4 - רמי בר יחזקאל אמר:
(שמואל ב' י"ז) ואחיתופל ראה כי לא נעשתה עצתו ויחבש את החמור... וילך אל ביתו אל עירו ויצו אל ביתו ויחנק - בצואה בעלמא...
לדוד המלך היה יועץ מאוד "טוב" – אחיתופל, וגם היה לו חבר שייעץ לו, חושיה הערכי. ברגע שפרץ מרד אבשלום, אחיתופל עבר צד והצטרף לאבשלום. דוד ברח עם אנשים. אחיתופל מציע לאבשלום לנהל מרדף מידי עם 12,000 איש אחרי דוד כאשר הוא עדיין בלחץ, ולהרוג אותו. חושיה הערכי לעומת זאת, שומר אמונים לדוד, וגם הוא מציע לאבשלום, אבל עצה שהיא "סוס טרויאני", הוא אומר שצריך לחכות ולגייס עוד אנשים מכל הארץ ואז לבוא עם צבא גדול ולתפוס את דוד. חושיה מיד מוסר לדוד שיש 2 עצות ואבשלום צריך לבחור ודוד צריך להיכנס לכוננות. המקרא אומר שרוח אלוהים גרמה לכך שאבשלום טעה והקשיב לעצתו של חושיה. וכתוב שאחיתופל ראה שלא שומעים לעצתו הלך והתאבד. לפני שהוא התאבד הוא עשה צוואה, וגם כאן לפי המרצה זאת לא צוואה של רכוש אלא צוואת הדרך. אבל הדובר לומד מכאן שזה צוואה של נכסים.
לסיכום: כל 4 הדוברים חושבים שמתנת שכיב מרע יש לזה מקור בתורה.
  • ההבדל: השניים הראשונים טוענים שהמקור הוא מדיני הירושה המקראיים. והשניים האחרים אומרים שזה מתוך צוואה. והם אומרים את זה כדי להסביר שאפשר להראות שיש לזה בסיס בהלכה הקדומה.
  • המשותף לכולם הוא שהם חושבים שמתנת שכיב מרע היא ירושתית. היא מרחיבה את דיני הירושה של המקרא, היא כמו צוואה.
רבא אמר רב נחמן:
"מתנת שכיב מרע מדרבנן בעלמא היא, שמא תטרף דעתו עליו. ומי אמר רב נחמן הכי? "
רבא דוחה את דעת קודמיו שאמרו שמתנת שכיב מרע זה מן התורה – רבא אומר שהיא מדרבנן בעלמא היא – אם מנסים לפרש דרך התורה זה בלתי אפשרי שדברים יוצרים תוצאה קניינית, אין לה שום בסיס או עיגון בתורה – זו התערבות של המחוקק משיקולי מדיניות "שמא תטרף עליו דעתו" – גם ככה שכיב מרע מצבו קשה ולא נעים להטריח אותו כי זה לא מתאים למצבו ולכן ויתרו על כל הפרוצדורות הפורמליות וניתן רק מדיבורים לקיים את דבריו. רבא אומר שזו לא ירושה אלא מתנה והיא קניינית אבל החליטו לוותר על האקט הקנייני הפורמלי כדי להתחשב בכבודו של הגוסס וזה המפנה העקרוני, שמתנת שכיב מרע לא בעלת אופי ירושתי אלא אופי קנייני אשר מוותרים על דרישות הקניין לאור המצב העגום. רבא בעצם מאמץ את דעת המיעוט [את דעת אליעזר] במובן התיאורטי.
סיכום ביניים: המתח הוא בין חכמי המאה ה-3, שטענו שמתנת שכיב מרע היא מהתורה, ומשמעות העניין היא שמתנת שכיב מרע היא ירושתית. רבא - מאה 4, אינה מהתורה אלא מדרבנן ולכן לא ירושתית אלא קניינית. ההבדל - אין ויכוח שההלכה היא כחכמים, שמתנת שכיב מרע קונה בדיבור בלבד. השאלה הנשאלת היא האם בגלל שזה ירושתי או בגלל שזה קנייני עם "הנחה" של חכמים (שמא תיטרף עליו דעתו)?
 
עכשיו נכנס להלכה די מפותלת שמוכיח ממנה רב נחמן שמתנת שכיב מרע היא ירושתית ולא קניינית. אומר התלמוד במקור 5 לעיל כך: "אע"ג דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו – מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו;
רב נחמן אומר על דברי שמואל:
א - נושה (מחזיק בשטר חוב)    ב -  חייב     ג - קונה (נמכר לו השטר)
"פגע נושה בחברו"= חייב לו כסף, והנושה מחזיק בשטר החוב. הנושה מוכר את שטר החוב לחברו, לקונה. כלומר, אחרי שמכר את השטר, הקונה יכול לגבות את החוב במקום הנושה. "המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול" הנושה תחמן - אחרי שמכר את שטר החוב לקונה - חזר ומחלו. כלומר, הנושה יכול למחול את החוב ואומר "אני מוחל לך את החוב" - האם זה אפשרי אחרי שמכרתי שטר חוב לקונה למחול את החייב? זה נשמע לא הגון. יש כמה הסברים אך נסביר את האנליטי ביותר: שטר - יצור משפטי דואלי:
  1. מחד, פיזי - כמו כל מיטלטלין אחר.
  2. מנגד, ברור שעיקרו של השטר הוא לא הנייר אלא החוב שמגולם בתוכו, היחסים האובליגטוריים.
על אף שבשטר יש גם פן פיזי + פן אובליגטורי, כשאני מוכר שטר, אני יכולה למכור רק את הפן החפצי (הפיסי). אני לא יכול למכור את הפן האובליגטורי אלא רק כהמחאת זכויות. לכן, המכירה יכולה להתייחס רק לרכיב הפיזי. לפיכך, תיאורטית, אני יכולה למכור את השטר לקונה, ולמחול על הפן האובליגטורי לחייב. "יכול" הכוונה יכול מבחינה משפטית. כמובן שאתית מדובר במעשה מרמה לרבות עוולה נזיקית. גם אם לפי דיני קנין ניתן להגיע לכך, קונה יוכל לתבוע את הנושה. הכוונה למחזיק שיעבודו של חברו - עצם העובדה שמחל, עכשיו לא יכול לגבות את השטר.
מסקנה: יש תוקף למחילה אך יש עילת תביעה נזיקית לנושה.
"ואפילו יורש מוחל" אם הנושה מת ועומד במקומו יורש, גם היורש יכול למחול. יורש, בניגוד לקונה, שלא יכול לקנות יחסים אובליגטוריים, יורש יכול לרשת יחסים אובליגטוריים, נכסים שאינם פיזיים. יש ניגוד בין ירושה לבין קניין - בקניין נכסים עוברים, בירושה - לא מדובר בהעברת נכסים אלא החלפת אישים/בעלים ולכן היורש יכול להחליף את הנושה מבחינת היחסים האובליגטוריים כלפי החייב.
הערת אגב: יש דבר אחד שאי אפשר להעביר בירושה - דבר שאין בו ממש, כמו ריח, אוויר וכו' - לא מוגדרים כנכסים. נכסים מופשטים שאי אפשר להקנות זה כן ניתן כמו זכויות.
מה קורה במקרה שמדובר במתנת שכיב מרע (ולא מכירה)? אם לא מכר את שטר החוב אלא זה ניתן דרך מתנת שכיב מרע – לא ניתן למחול – לא יכול לחזור לחייב = מתנת שכיב מרע היא ירושתית ולכן אפשר להוריש חוב וכאשר הנושה נותן שכיב מרע הוא נתן גם את החפצי וגם את האובליגטורי. מה ההבדל?
  • כשמדובר במכירה - השטר הוא דואלי והמכירה היא רק על הרכיב הפיזי, חפצי.
  • מתנת שכיב מרע אינה קניינית אלא ירושתית.
רב נחמן בהתחלה אמר שמתנת שכיב מרע היא מדרבנן – כלומר קניינית - שמא תיטרף דעתו עליו. אומרים לרב נחמן - תחליט האם מתנת שכיב מרע קניינית או ירושתית?
התלמוד אומר שאם אמרת שמתנת שכיב מרע היא מדאוריתא, אז משום כך אינו יכול למחול - ברור למה אם לא מכרת לקונה ונתת שכיב מרע, אתה לא יכול למכור, למה? כי שכיב מרע זה מהותי - כל ארבע הדעות הנ"ל אומרות שמתנת שכיב מרע ירושתית - או מהצוואה או מדאורייתא. אם כך מתנת שכיב מרע:
  • רב נחמן א'- מדרבנן - קניינית כי חכמים אמרו "שמא תטרף דעתו עליו"  ß אפשר למחול. (מייצג פרקטיקה- קונסטורקציה קניינית - למרות שקניינית מחילים את דיני הירושה על מתנת שכיב מרע)
  • רב נחמן ב'- מדאוריתא - ירושתית ß לא יכול למחול כי אם זה ירושתי אז הרכיב האובליגטורי עבר אליו אז אני לא יכול למחול אותו (מייצג את המהות של מתנת שכיב מרע)
מה ההבדל בין למכור לבין שכיב מרע? הרי זה כמו מכירה קניינית. התלמוד משלים כאן את המהלך ומראה שעלינו להניח כדי להבין את דברי נחמן על שמואל - שמתנת שכיב מרע היא מהתורה (ולכן ירושתית) ולא מדרבנן (היינו קניינית).
יש סתירה בין שני דברי רב נחמן: א. קנייני - אפשר למחול.  ב. אם נתתי שטר במתנת שכיב מרע, אי אפשר למחול כי זה ירושתי. ß יש כאן דואליות משפטית. איך זה עובד? "אינה של תורה ועשוה כשל תורה" - בבסיס מתנת שכיב מרע היא קניינית ומדרבנן, אבל "לעשות כ" זה קונסטרוקציה משפטית - כלומר, למרות שהיא קניינית מפעילים כללים של דיני ירושה. במילים אחרות, הגוף במהות שלו הוא קנייני והתחפושת הדין שלו היא ירושתית. לכך, יש לנו יצור משפטי דואלי כך מתיישבת הסתירה של רב נחמן.
6. בבלי, בבא בתרא קנו, ב
אמר רבי לוי: קונין קנין משכיב מרע אפי' בשבת, ולא לחוש לדברי ר' אליעזר, אלא שמא תטרוף דעתו עליו.
 
אדם שכיב מרע רוצה לתת מתנת שכיב מרע, ומשכיב מרע קונים קניין אפילו בשבת ואפילו אם זה בשבת יש לעשות פעולה קניינית. אבל לשיטתו זה לא בגלל שרבי אליעזר צודק אלא זה בגלל שלא רוצים שתיטרף דעתו עליו. אומרים לו שזהו מעשה קניין לא מסיבות משפטיות אלא בכדי שלא תיטרף דעתו עליו, כלומר שירגיש שנעשה מה שהוא מבקש.
זה הפוך מרבא. רבי לוי אומר שהמתנה ירושתית ולא צריך קניין, אבל עושים מעשה קניין מלאכותי, למען לא תיטרף דעתו עליו. לעומת זאת אצל רבא המושג הוא הפוך. כי לשיטתו עיקרו של דין זהו קניין, ופוטרים אותו ממעשה קניין כדי שלא תיטרף דעתו. זאת אומרת הנימוק הוא באותן מילים אבל התוצאה שונה ואפילו הפוכה.
לוי אומר: לא צריך קניין אבל כדי להרגיע אותו נעשה לו מעשה קניין. ולעומתו רבא אומר: צריך קניין אבל נוותר לו כדי להרגיע אותו.
 
לסיכום:
יש מחלוקת של החכמים במאה הראשונה: האם מתנת שכיב מרע קניינית או ירושתית?
אליעזרקניינית - ולכן מקנים מתנה כדיני הקניין וכמתנה. מקרקעין בשלהם ומיטלטלין בשלהם.
חכמים: לא מסכימים שקניינית, מתנת שכיב מרע ירושתית - אין צורך בפרוצדורה קניינית, אפשר להעבירה בדיבור בלבד.
האמוראים המוקדמים: פסקו הלכה כחכמים - מתנת שכיב מרע ירושתית ולא קניינית. החכמים המוקדמים בתלמוד, כשבאו לבסס את המקור של התופעה הזו אומרים שמתנת שכיב מרע מהתורה: הן אמרו שנראה לך שמתנת שכיב מרע יכולה להתלות על הלכות שבתורה. גם המקור של שכיב מרע נבסס ונראה שהוא בדיני הירושה והצוואה.
רבא (במאה ה-4): מבצע סטייה: מתנת שכיב מרע אינה ירושתית אלא קניינית. כלומר, אומר שההלכה היא כמו חכמים - אפשר לעשות בדיבור בלבד, אך מבחינה מהותית המתנה קניינית. הסיבה שבכל זאת נישאים בדיבור בלבד היא שמא תיטרף דעתו עליו. לרבא קשה לחיות עם מצב שנותנים מתנה בדיבור בלבד! לא יכול לייצר זכות קניינית באמצעות דיבור. הוא מרחיק לכת ומסביר שזה מהחכמים "שמא תתהפך דעתו עליו". 
החכמים מבינים שיש פה בעיה, למה רבא עושה בלאגן? השורה התחתונה היא הפתרון - אנחנו נלך עם רבא במישור המהותי - נגיד ששכיב מרע היא מדרבנן, אך מבחינה פרקטית נשארים עם ההלכה המוקדמת ואומרים שהיא בפרקטיקה ירושתית "אינה של תורה ועשו אותה כשל תורה". בסופו של דבר, הוא סוטה תיאורטית אבל לא בפרקטיקה שנשארת זה. 
מה גרם לרבא לשינוי הזה מרבי לוי שאמר אחרת 100 שנה לפניו? מה הפריע לרבא? למה בדורות שלפניו אף אחד לא הניח זאת שתיאורטית היא קניינית אך בפרקטיקה ירושתית? בבבל היה שינוי קנייני:
  • התפיסות של האמוראים המוקדמים מחוברים למשפט הרומי וא"י - תפיסות אלה מסוגלות לחשוב על קניין של יחסים מופשטים, דיבור וקניין - זה לא הפריע להם.
  • בבבל - חשבו שקניין הוא רק פיזי ולא מופשט.
הדיון הזה היה לנו גם ב"דברים הנקנים באמירה" - אצל רב שאמר שאפשר להקנות באמצעות חוזה. לעומת זאת, רבא אמר שאי אפשר ולכן הכניס את התמורה. כך, גם כאן:
  • האמוראים המוקדמים חשבו שזה ירושתי, אך גם אם יש העברה בשם מתנה - זה בסדר, אפשר לתת אותה באמצעות דיבור.
  • רבא - לא יכול לקבל זאת ואומר שיש סטייה מהקניין, שנותנים מתנה באמצעות דיבור בלבד ולכן יוצר גזירת חכמים שמא דעתו תיטרף עליו.
אם אצל התנאים יש ויכוח שהוכרע שמתנה ירושתית, אצל האמוראים זה ויכוח בין המאה ה3 ל4, אבל בשורה התחתונה, אומרים שבמהות זה קנייני ובפרקטיקה ירושתי.
 
ההלכה בשולחן ערוך במקור השביעי הבא אומר שמתנת שכיב מרע היא ירושתית ולכן, אין צורך בדרכים קנייניות, זה פשוט זו ההלכה כחכמים.
 
7. שולחן ערוך חושן משפט סימן רנ סעיף א
מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאה, שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו. הגה: ואין חילוק בין צוה לתת מיד לאחר מותו, או שצוה ליורשיו ליתן לאחר זמן… ואם לא צוה לתת דבר, רק מינה אפוטרופוס ונתן להם רשות לחלוק נכסיו כפי מה שירצו ועשייתם יהיה כעשייתו, י"א דאין בדבריו כלום, דמיד שמת נפלו נכסיו קמי יורשיו ונתבטלה מתנתו…
 
מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאה, ההלכה אימצה את העמדה שמתנת שכיב מרע היא ירושתית, לא צריך לעשות מעשה קניין. שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו. מוסיף הרמא - לא חשוב אם ציווה לתת מיד לאחר מותו או לאחר זמן, כלומר למימד הזמן אין משמעות במקרה זה.
מה קורה אם המתנה לא הייתה גמורה? למשל אדם אומר שמפקיד את נכסיו בנאמנות אצל אפוטרופוס והוא יחלק לפי שיקול דעתו - האם זה נקרא שכיב מרע = מתנה או נאמנות? אם אדם לא נותן במתנה אלא אומר שיהיה אפוט' שידבר עם היורשים ואתם תחליטו איך לחלק, מה מעמד הנכסים לאחר מותו? הרי הוא לא נתן מתנה - אז מה מעמד הנכסים? זה לא מתנת שכיב מרע, "דאין בדבריו כלום". במצב כזה, אדם לא נתן נכסיו במתנה אלא אמר רק באופן כללי שיהיה אפוט' שיתאם עם הרוכשים. מבחינת מתנה, "התבטלה מתנתו" - זה לא מתנה ולכן חלים כאן דיני הירושה.
כלומר, מתנת שכיב מרע מתנהגת כמו ירושה, מספיק דיבור, אך כל זה בתנאי שמתנה היא אכן מתנה ואז היא יכולה להדיח את הירושה. אם לא, כמו במצב שיש אפוט' בתיאום עימם - דיני הירושה יבטלו את ה"כאילו מתנה".
 
עתה נראה פס"ד של ב"יד הרבני הגדול, הדיינים החשובים האלו כבר לא בחיים:
 
8. ערעור תשכ"ה/ 222  פסקי דין רבניים, חלק ו', עמוד סה (הרבנים אלישיב, גולדשמידט, ע' יוסף)
הופיע בביה"ד העד הר' ה' ומעיד: הנפטר סבל ממחלה פנימית אבל הי' בדעה צלולה, הוא כתב את הצוואה שהבית הוא נותן לאשתו... אני אמרתי לו שנחוץ ע"ז קנין, נתתי לו סודר שלי ועשה קנין על כל מה שכתוב בצוואה... והנה הספיקות שיש לעורר לכאורה בדבר כשרות הצוואה הראשונה, שתים המה: (א) מתנת שכי"מ שנתנה בקנין קיי"ל... דלא קנה אפי' מת, שמא לא גמר להקנות לו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה. (ב) הלכה פסוקה...: הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, בין שהיו יורשיו בניו או אחיו. וא"כ יש לדון אם יש תוקף להצוואה הראשונה עליה חתומים שני העדים.
לכאורה י"ל דאף כי כל ריעותא כשהיא בפני עצמה, כוחה יפה לבטל הצוואה, אבל בהצטרף שניהם יחד אז מקבלת הצוואה תוקף, כי הטעם - במתנת שכי"מ בכולה שנתנה בקנין - דלא קנה, הוא מכיון: שחז"ל תיקנו שדברי שכיב - מרע ככתובין וכמסורין דמי, וזה שלא רצה ליתן כי אם בקנין סודר... גילה בדעתו שאינו סומך במתנתו אתקנת חז"ל אלא שיהיה כשאר קנינים, משו"ה לא מהני...
ובחו"מ סי' רמ"א סעי' ד' הובא דעת הראב"ד והרשב"א דהא דאמרינן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו לא עשאו אלא אפוטרופוס אם הקנה לו בקנין קנה, הואיל והא דאמרינן לא קנה הוה הילכתא בלא טעמא, והואיל ואין קנין לאפוטרופוס, משו"ה סוברים דקנה, ומעתה בשכי"מ שציוה כל נכסיו לאשתו וקיבל בקנין, הרי אין שום גילוי דעת מצד המצוה שלא רצה לסמוך במתנתו אתקנת חז"ל, כי חשש שיש צורך בקנין שלא יבאו לומר שלא עשאה אלא אפוטרופא.
ועיין נוב"י קמא חו"מ סי' כ"ו: - י"ל שלא היה כוונתו בהקנין לדחות את האמירה רק לייפות כוח עשה והיפוי כוח הוא לפי שבאמירה אינו קונה דשלב"ל אף בשטרי פסיקתא, ובאמירה לא שייך לומר כשם שמועילה לדשב"ל מועילה ג"כ למה שלב"ל, שהרי כל אחת היא אמירה לעצמה, לכן קיבל בקנין.
 
ערעור מעניין שבודק מעמד שיש לקניין בתוך המסגרת של מתנת שכיב מרע: מה קורה כשניתנה מתנת שכיב מרע, אבל נותן ההמתנה וויתר על ה"הנחות שניתנו לו", והקפיד ועשה את המהלכים הקנייניים? האם התוספת שעשה גורעת או לא? כתוב שנותן המתנה הוטעה על ידי עד, שאמר לו לעשות גם קניין סודר, והוא העביר חפץ סמלי על מנת ליצור מעשה קניין. זה נעשה למרות שלא צריך לעשות זאת במתנת שכיב מרע. זה מעורר שתי בעיות: יש הלכה שאומרת שלשכיב מרע יש שני דרכים להקנות את נכסיו:
הדרך הראשונה - היא הדרך רגילה של שכיב מרע וזה ידוע ותקף, כפי שכבר למדנו.
הדרך השנייה - היא כשמוותרים על ההקלות ועושים זאת בדרך של קניין. את זה יודעים אם עשו מעשה קניין ואז זה מתנה קניינית רגילה. במקרה כזה, יש ללכת בדרך זאת עד הסוף. כלומר, לא ניתן לערבב בין שתי הדרכים.
כלומר אם הלכו למסלול הקנייני יש להשלים אותו ולא מספיק הקניין הווירטואלי, צריך גם להמשיך ולעשות משיכה או שטר לפי העניין. ומכיוון שלא הושלם אין קניין.
הבעיה הראשונה - התחלת וזה תוקע אותך, כי אתה צריך לסיים באותה דרך. אם עשית דרך קניין הרעת את מצבך כי "וויתרת" על המסלול הירושתי, ומהמסלול קנייני יוצא שהמתנה לא נגמרה. מתי המתנה תחול? לאחר מותו, אבל אין את הנותן כי הוא מת, ופה ביטל בעצם את מתנת שכיב מרע. העד הטעה אותו בעצם וכך הרע את המצב ואין פה מתנת שכיב מרע.
הבעיה השנייה - יש הנחה שאומרת שאם ישנם כמה יורשים לאדם, והאדם נתן רק ליורש אחד, לבן אחד או לאשתו (במקרה שלנו זה לאשתו), את הכול, לא מקבלים זאת. קובעים שזה לא יכול להיות ורואים אותו כאילו שהוא נתן לה את הירושה באופן זמני כאפוטרופסית והיא צריכה לחלק אותה.
כלומר, במקרה שלנו יש שתי סיבות לבטל את הצוואה, האחת לא הסתיים מעשה הקניין, והשנייה שנתן את הכול לאשתו.
בית הדין פותר את הבעיה. הוא אומר כול חיסרון בפני עצמו מבטל את הצוואה, אבל שני הדברים יחד דווקא מכשירים את הצוואה. זאת המטרה שלו, כי הוא מעוניין לקיים את דבריו ורצונו של המת.
ההלכה שאם נותנים את כל הירושה לאישה, אזי הכוונה שלמתן זמני כנאמן עד לחלוקה הסופית, זה בדרך של שכיב מרע. אבל, אם זה בדרך של קניין זה מראה עד כמה מעוניין היה המת לתת רק לאחד, וזה מאפשר לקיים את הצוואה.
לפיכך אומרים בפסק הדין, מעתה נאמוד מחדש את המעשה שנעשה כאן ונבדוק למה הוא עשה מעשה קניין ולא בדרך של שכיב מרע. האמת שהוא עשה מעשה קניין כי העד הטעה אותו, אבל פרשו זאת אחרת, כאילו הוא ידע שהוא לא יכול לצוות את כל רכושו לאשתו כי יחשיבו את זה כמטרת נאמנות ויחלקו את הירושה. כדי להימלט ממצב זה היה עליו לעשות מעשה קניין ולכן הוא עשה זאת. הוא לא עשה את הקניין בגלל שוויתר על הדרך הירושתית, אלא כדי להקנות את הכול לאישה.
 
 
7. אודיתא
 
אודיתא = הצהרה שאדם מצהיר על כך שנכס מסוים שנחזה להיות כנכס שלו הוא בעצם לא שלו אלא של פלוני. באמצעות נוסחה מילולית זו הנכס הופך להיות הנכס של פלוני (ע"י זה שאמר שהוא שלו). מדובר בהצהרה ואולי התחייבות שתוצאתה קניינית.
 
אודיתא היא כלי משפטי חשוב מדרגה ראשונה כיוון שאם אפשר להגיע לתוצאות קנייניות באמצעות הצהרות אז ברור שזה כלי גמיש ונוח לשימוש. מצד אחד, הוא כלי רב כוח ויכול להיות גם רב היקף. מצד שני, רק סוגיה תלמודית אחת מזכירה את הכלי הזה, נכיר אותה, נלמד איזה תקדים מופיע בתלמוד שבו הפעם היחידה הכלי הזה של אודיתא מופיע. לאחר שנכיר את הסוגיה התלמודית ננסה להבין כיצד הצהרה/התחייבויות יוצרת קניין, ואנחנו נציג בעניין הזה 3 אסכולות עיקריות שמנסות להסביר כיצד האודיתא עובדת ונעמוד על נפקויות שיש ביניהן אשר יעזרו לנו לחדד את ההבדלים שבין האסכולות.
 
נתחיל עם הסוגיה התלמודית היחידה שבה הכלי של האודיתא מופיעה בה:
 
1. בבלי, בבא בתרא קמט, א
איבעיא להו: שכיב מרע שהודה, מהו? ת"ש: דאיסור גיורא הוה ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא. רב מרי בריה, הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הואי, ובי רב הוה. אמר רבא: היכי ניקנינהו רב מרי להני זוזי? אי בירושה - לאו בר ירושה הוא; אי במתנה - מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה, כל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה; אי במשיכה - ליתנהו גביה; אי בחליפין - אין מטבע נקנה בחליפין; אי אגב קרקע - לית ליה ארעא; אי במעמד שלשתן - אי שלח לי לא אזילנא. מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי: אמאי? ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו, וליקנינהו באודיתא! אדהכי נפק אודיתא מבי איסור. איקפד רבא, אמר: קא מגמרי טענתא לאינשי ומפסדי לי.
 
 סוגיה זו מופיעה במסכת בבא בתרא, בחלק האחרון של המסכת. במקור מס' 1 לעיל כתוב: התעוררה בעיה להם בבית המדרש, מה קורה עם שכיב מרע – אדם ששוכב חולה ונוטה למות, אותו אדם שנוטה למות הודה (ביצע את האודיתא) שהנכסים שנחזים להיות שלי הם אינם שלי אלא של פלוני, האם כאשר שכיב מרע מנסה לתת מתנה או להקנות את נכסיו לאחר באמצעות הודאה (אודיתא), האם יש לזה תוקף קנייני? האם זה יהיה שלך בעקבות ההודאה שמסר?
התלמוד בוחן את השאלה הזו עפ"י תקדים, עורך התלמוד מזמין אותנו להקשיב לתקדים שהיה, שבו היה שימוש בכלי הזה שנקרא "האודיתא". הסיפור מדבר על איסור גיורא – גר בשם "איסור", אשר אנס את רחל ולאחר מכן החליט לחזור בתשובה ולהתגייר כדי לשאת את רחל לאישה. נולד להם בן, שנולד אחרי שהוא התגייר, קראו לבן "בן מרי" שלימים היה הרב מרי בר רחל - זה נדיר שקוראים לאמורא על שם אימו ולא אביו. את הכבוד הזה רצו לעשות במקרה הזה לאם. יודגש - כשרחל נכנסה להריון, במעשה האונס, היה איסור גיורא עדין גוי והורתו הייתה שלא בקדושה. בעת תשעה חודשי ההריון איסור התגייר ולידתו של רב מרי נעשתה כבר בקדושה - היה כבר גיור.
 
איסור היה שכיב מרע, שהיו לו 12 אלף זוזים (כמה מליוני שקלים) והוא הפקיד אותם בביתו של רבא מגדולי האמוראים (הכנסת מינימום שנתית בתקופת המשנה היא 200 זוז), הכוונה היא לחבילות של כסף (הכסף ממש, פיזי). הרב מרי, בנו של איסור, נמצא בביתו של רב, בבית המדרש רחוק מהבית. בשלב זה, התלמוד משתף אותנו בהרהוריו של רבא שמחזיק בכסף. רבא שואל איך יקנה רב מרי את הסכום הגדול של הכסף במצב העכשווי כשאביו נפטר מן העולם?
 
רבא יודע שאיסור הוא שכיב מרע ועומד למות. רבא מאכסן אצלו מיליוני שקלים והוא מריץ כל מיני תסריטים בראש - מי עכשיו יזכה בכסף לאחר שאיסור ימות, אני (רבא) או הבן של איסור (רב מרי)? אז רבא בוחן כיצד רב מרי עשוי לקנות את הסכום הגדול הזה של הכסף. נראה שרבא בוחן 6 אפשרויות "לקנות" את הכסף, 2 ירושתיות ו-4 קנייניות:
 
  1. ירושה: האם רב מרי יכול להיות היורש של הכסף? לא. זה לא אפשרי כי רב מרי אינו יכול לרשת את אביו. הסיבה היא שכאשר אמו של רב מרי נכנסה להריון ההורים עוד היו גויים, ההלכה קובעת שאין יחס אב בן בין אב גוי ובנו הגר כשיוולד לו, הסיבה היא שהכלל הוא שגר שמתגייר הוא כמו קטן שנולד. בעל הזרע הוא האב – האבא גוי ואח"כ התגייר, הגרות היא reset, בעצם מוחקת את מה שהיה קודם ויוצרת אדם חדש. איסור האבא הוא עכשיו איש חדש, אז בעצם רב מרי הוא לא הבן של בעל הזרע הקודם, אז הגיור של איסור מפקיע את קשר האב בינו לבין בנו, כאילו איסור איננו אביו של רב מרי. כשמתגיירים נמחקים קשרי המשפחה. לכן רב מרי לא יכול לרשת את אביו איסור.
 
  1. מתנת שכיב מרע: למדנו שמתנת שכיר מרע פועלת תחת דואליות נורמטיבית, היא קניינית ומתנהגת כאילו ירושתית, ז"א: מחילים עליה את דיני הירושה. עתה נבדוק אם קיימת האפשרות השנייה שאיסור ייתן במתנה את כל הכסף שלו לרב מרי כשכיב מרע. למדנו שמספיקה אמירה. מספיק שהוא יגיד שכל הכסף של רב מרי. אז האפשרות של ירושה נמחקה והאפשרות השנייה היא אמביוולנטית לירושה, כי מתנת שכיב מרע היא אמביוולנטית לירושה, כלומר: בשורה התחתונה מבחינת המעטפת ההלכתית שלה - מתנת שכיב מרע היא ירושתית – צמודה לדיני הירושה – החכמים נתנו למתנה הזו מעמד הלכתי של ירושה, ולכן כל מי ששייך בירושה הוא שייך במתנה, כל מי שלא בר ירושה אז הוא גם לא בר מתנה. 
 
מכאן, מאחר וכבר באפשרות 1 חסמנו את רב מרי להיות יורש עכשיו באפשרות 2 . כי מי שלא יורש אינו יכול לקבל מתנת שכיב מרע וזאת כיוון שהיא ירושתית.
 
אלו היו 2 אופציות ירושתיות. עתה נראה עוד 4 אופציות קנייניות:
 
  1. במשיכה: מיטלטלין (כסף הוא סוג של מיטלטלין) נקנים במשיכה. הרב מרי נמצא באותו זמן רחוק מהבית אצל רבו בישיבה, עכשיו כדי לזכות בכסף במשיכה, רב מרי צריך לבוא הביתה ולבצע משיכה של הכסף אבל אם הוא לא יהיה שם והאבא ימות אין לו יורש ומי שיקדם יזכה. אז אפשרות זו חסומה בגלל סיבה טכנית – הבן לא נמצא שם.
 
  1. חליפין: בחליפין לא צריך למשוך פיזית את החפץ (כסף), למשל אם יחליטו להחליף את הכסף תמורת כל חפץ אחר [גם תמורה לא שקולה], מספיק שרב מרי במרחק יזכה בחפץ אחר שיחליף את הכסף. אז חליפין ניתן לעשות גם בשלט רחוק, אבל הבעיה היא שבחליפין "שאין מטבע נקנה בחליפין" - סחר חליפין נועד לגבי סחורות וטובין אבל כסף לא מתאים לסחר חליפין. לכן, גם אפשרות זו חסומה [אם מטבע כן היה נקנה בחליפין אז רב מרי היה יכול לתת לאבא שלו מתנה או משהו, ותמורת זה בחליפין הוא היה קונה את המטבעות, אך חליפין לא מתאים למטבעות ולכן אין זה מתאים].
 
  1. קניין אגב: זה קניין שמיוחד לעסקת חבילה שמוכרים בה גם מקרקעין וגם מיטלטלין, מה שבעצם אומרים הוא שמספיק לבצע את דרכי הקניין הפורמליות ביחס למקרקעין ואגב כך ייקנו גם המיטלטלין. במקרה הזה יכול איסור בשטר לכתוב שזה נתון לבנו רב מרי ואגב הקרקע בני יקנה גם את המטבעות, לכאורה הדבר הזה הוא פשוט. באגב אין צורך בצמידות פיזית בין המקרקעין למיטלטלין, בעסקה מורכבת כזו מספיק לקנות את הרכיב העיקרי - המקרקעין והמיטלטלין הא תמיד הטפל לו, ולכן אין דרישה של צמידות פיזית. התלמוד מדווח שאיסור עומד למות ואין לו קרקע – אז מה יעשה עכשיו? יתחיל לקנות קרקע? לא נשמע הגיוני וגם אין אף אחד לא ימליץ לו [יועמ"ש] לקנות עכשיו קרקע. לכן, גם אפשרות זו נופלת.
 
  1. מעמד שלושתן: נקדיש לה דיון בפני עצמו אבל בינתיים נאמר כי זו דרך שבאמצעותה אפשר לקנות פיקדון, כנראה גם חוב וגם כסף. כאן מדובר בפיקדון (הכסף הוא פיקדון שנמצא בידיו של רב). מעמד שלושתן זהו כלי קנייני שהגיע מהמגרש הרומאי (שנקרא שם דליגציו), והכלי הזה אומר כך: כאשר עושים טקס בו נוכחים שלושה, ז"א אם נדבר על פיקדון: הבעלים הוא המפקיד, הנפקד, והאדם השלישי - מי שאנו מעוניינים להקנות לו את הפיקדון, אז אם שלושתם נוכחים באותו מעמד אז בדרך זו ניתן להקנות את הפיקדון. אז בעצם מה שמוצע כאן הוא שהמפקיד במקרה הזה איסור, והנפקד – רבא, ומי שאנו מעוניינים שיזכה בכסף זה - רב מרי, אם שלושתם יזדמנו לאותו מעמד – טקס, אז ניתן יהיה באמצעות בדיבור בלבד להעביר את הכסף מאיסור לבנו רב מרי. על זה אומר התלמוד שגם טקס במעמד שלושתן הוא חסום כי צריך את רבא, ואם איסור יבוא לקרוא לו רבא לא יבוא כי רבא רוצה בעצמו את הכסף.
 
אז גם האפשרויות הקנייניות חסומות. אז בסופו של יום, לפי רבא כל 6 הדרכים חסומות בפני רב מרי, אז אם רב מרי לא זוכה בכסף כנראה שרבא יזכה בכסף.
 
רבא שיתף בעניין את יושבי בית המדרש, אבל אחד מיושבי בית המדרש מעלה קושייה - רב איקא ואומר למה אתה אומר שכל הדרכים חסומות בפני רב מרי? ומציע דרך שביעית:
 
  1. אודיתא:  איסור ימסור הודאה (אודיתא) שהכסף הנחזה להיות שלו הוא לא שלו אלא של בנו (רב מרי), והוא יקנה אותם באמצעות ההודאה הזו. ומספר התלמוד, בין כך ובין כך, התברר שאיסור מסר את האודיתא הזאת. רבא התעצבן על כך ואמר – שאתם מלמדים טענות את האנשים וגורמים לי להפסד כספים, הכסף היה כמעט של רבא לולא העצה הזאת.
 
גדולתו של התלמוד כמו של התנ"ך היא שהוא יודע לספר על גיבוריו גם את הסיפורים הפחות נעימים. הסיפור מבחינה מוסרית הוא לא נעים, אך התלמוד לא מטייח זאת, ולכן גם המרצה לא מטייח (לדעת המרצה זו ההוכחה לאמיתות הכתוב בתלמוד ובמשנה – שהגיבורים לא מושלמים). צריך לקחת את זה בפרופורציה – לא מדובר באדם מושחת, הוא רוצה לזכות בכסף בצורה משפטית, תקנית וקצת תחמנית. בכל אופן, זה התקדים, המקור היחיד בתלמוד בו מופיעה האודיתא. מהמקור הזה ניתן ללמוד שאפשר להקנות באמצעות אודיתא גם דברים שקשה מאוד להקנותם באופן אחר [כמו מטבעות שנמצאות רחוק] זו דרך מאוד נוחה לקנייני.
 
 הסיפור הזה מחיל סימנים לגבי המתחם המשפטי שבו נמצאת אודיתא:
 
  1. סימן ראשון הוא שהדיון באודיתא, הוא במסגרת הלכות שכיב מרע. והדיון מתחיל בשכיב מרע שהודה, והסיפור הוא על שכיב מרע, אז יכול להיות שכל העניין הזה של אודיתא מיוחד רק לשכיב מרע.
  2. האותות הנוספים שמספק המעשה הזה זה כמובן הכינוי המשפטי של המוסד הזה שנקרא "אודיתא" – הודאה. הודאה כפי שאנו מכירים הודאה זה מוסד בדיני הראיות, אז אולי זה שייך דווקא לדיני הראיות.
  3.  האותות הנוספים הם מתחום דיני הקניין, הרי מדובר ונקנינו – הפועל שמצמידים לאודיתא הוא קנייני. האודיתא עצמה מופיעה לצידם של 4 דרכי קניין שאומנם חסומות אבל כדרך נוספת שבאמצעותה ניתן להגיע לאותן תוצאות, אז יכול להיות שבכלל מדובר במשהו מהמגרש הקנייני.
 
עתה נראה 3 תיאוריות שהעלו פרשני התלמוד להסביר איך האודיתא עובדת:
  1. תיאוריה קניינית
  2. תיאוריה ראייתית
  3.  תאוריית שכיב מרע (זו תיאוריה שאומרת שזה מוסד משפטי מיוחד שפועל רק במסגרת המצומצמת של שכיב מרע, כלומר: זה סוג של מתנת שכיב מרע).
 
הסבר 3 האסכולות:
 
1. התיאוריה הקניינית (תיאוריית ההסכמה)
 
3. שו"ת נודע ביהודה (מהדורה קמא) חו"מ, סימן ל
וכן נראה לפי עניות דעתי מלשון הגמרא במסכת ב"ב דף קמ"ט גבי איסור גיורא דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו ולקני באודיתא הרי דקאמר ולקנינהו באודיתא שמשמע שהודאה הוא הקנין בעצמו, ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו, אלא שזה הוא הקנין בעצמו, כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים, ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין - נקנה בהודאה, ונכסי איסור יוכיחו.
 
מי שכתב את המקור השלישי הוא חכם במאה ה-18 שנקרא רב יחזקל לנדאו, שמנסה להגדיר בשאלה זו איך עובדת האודיתא. כמובן שצריך לקרוא את הדברים [במקור 3] על רקע זמנו ומקומו. כלומר במקור שלוש - כתוב שההצעה שאותו תלמיד בבית המדרש לאיסור זה שהוא יקנה את הכסף באמצעות האודיתא, שמשמע  שהאודיתא עצמה היא דרך קניין, ולא כיוון שהודה אומר שכבר הקנה לו. הוא שולל את האופציה הראייתית כדי לחזק את הקניינית. איך שולל אותה? באופן הבא - האופציה הראייתית אומרת שכשאדם מוסר הודאה, מה שהוא מודה בו כנראה שזו האמת, ובמקרה שלנו אם איסור מודה, ראייתית שהכסף הוא לא שלו אלא של הבן שלו – אז כנראה שאיסור מדווח לי על משהו שלא ידעתי עד עכשיו, שכבר בעבר הוא הקנה את הכסף לבנו – לכן בנו יזכה בכסף לא בגלל שההודאה עצמה היא מעשה קניין, אלא יזכה בכסף בגלל שההודאה מתארת כאילו אירוע קנייני שהיה בעבר. הנודע ביהודה שולל זאת – אומר שההודאה עצמה יוצרת את הקניין ולא בגלל שהיה אירוע קנייני בעבר ועכשיו מוסר לגביו הודאה, אלא שההודאה היא הקניין, כאשר לדעתו "הודאה היא הקניין הגדול בכל הקניינים". את זה ניתן להסביר ב-2 דרכים:
 
  1. הגדול- במובן ההיקף – אמצעי הקנייני הכי גמיש ונוח והכי מקיף – הסיפור של איסור מוכיח שגם מטבעות שקשה מאוד לקנות אותם בכל מיני דרכים קנייניות, אתה משוחרר במגבלות אלה כשמדובר באודיתא. לכן, לא זו בלבד שאודיתא היא קניין בעצמה ולא רק הודאה ראייתית על קניין שהיא בעבר, זה הקניין הכי מקיף והכי משוחרר מכל המגבלות האחרות שיש על דרכים קנייניות אחרות [כפי שראינו קודם], אז הכי גדול = הכי מקיף.
 
  1. תיאוריות פיזיות – תיאוריות התפיסה שאומרת צריך לתפוס פיזית משהו ואז הוא יהיה שלי וכך תפסו פעם קניינים. התיאוריה המודרנית היא הצהרתית/הסכמית, אנטי פיזית, שאומרת מה שמוסכם ע"י הגורמים הרלוונטיים שהוא של פלוני הוא אכן של פלוני. אם כולם מצביעים על פלוני ואומרים שהוא בעל הזכויות, ונגיד גם באופן רשמי כך רשום, אז מוסכם בחברה שפלוני הוא בעל הזכויות ובזה הופך לבעלים בדרך של הסכמה ולא אקט פיזי, טקסי שעשה. זו הדרך המודרנית לגבי קניין. הנודע ביהודה מנסה לומר שאודיתא היא סוג כזה של קניין, כי מנסה לבטא באופן תמציתי ושקוף את התיאוריה הקניינית – באודיתא בא בעל הזכויות [איסור במקרה שלנו] ואומר "חברים – מה שחשבתם שהוא שלי הוא לא שלי הוא של הבן שלי" ואם אף אחד לא מוחה וכולם שומעים ומקבלים, הסיפור נסגר, אם זה מוסכם על כולם כך יהיה. אז מהבחינה הזו הנודע ביהודה מתכוון ש"הגדול מכל הקניינים" הוא לא בהיקף המקרים שמכסה וניתן להשתמש בהם באודיתא, אלא במובן האיכותי/מהותי– כלומר: זה הקניין שמבטא בצורה הכי בהירה את הרעיון של ההסכמה, כי אודיתא בסופו של דבר מבוססת על תיאוריית הסכמה.
 
אם כך, הרב לנדאו מתעקש על כך שאודיתא היא עצמה אקט קניינית. מדוע? התאוריות הקנייניות עברו שינוי:
  • בעבר - התפיסה הייתה שקניין או בעלות הם תוצאה של החזקה פיזית בנכסים. לכן, הפרוצדורות היו קנייניות, אדם שמחזיק בנכס. אפשר לראות זאת אצל ויסמן בכרך א' שנותן היסטוריה של התאוריות הקנייניות. התאוריה הישנה והקדומה הייתה פיזית.
  • ככל שמתקדמים לתאוריות מודרניות - עוברים מפעולה פיזית להצהרה - בעלות זו תופעה משפטית מאושרת על ידי הצדדים שראויים לה. בדר"כ מדובר בבעלים, מי שהופך להיות הבעלים החדש והחברה שמוכנה לקבל זאת. אם שלושת הגורמים הנ"ל מקבלים זאת, זה הופך להיות קניין מוסכם. אם החברה מקבלת את האפשרות הזו, זה סוג של העברת בעלות קניינית מודרנית ß במאה ה-18 אפשר לקבל תפיסה כזו של קניין, מבחינת תפיסות הקניין אין לו בעיה לומר דברים כאלה במאה 18. הבעיה שטוען הוא שפרוצדורה זו כבר קיימת בתלמוד, והתלמוד לא אוהב תפיסות מודרניות כאלה.
הוא מעגן עצמו בתלמוד שאומר שאפשר להקנות באמצעות אודתיא. התאוריה אומרת שהצהרה כשלעצמה יש בה כדי להעביר זכויות, יש לכך רמז בתלמוד ונמצאת לפני המאה 18, מיד נראה שהייתה בפועל כבר במאה 14. אולם, לא מתאימה לחשיבה התלמודית באופן כללי וזאת גם הפעם היחידה שזה נזכר בתלמוד. אם נכון היה שזה הקניין הגדול בקניינים כאמור לעיל, מדוע התלמוד לא משתמש בכך במקומות שונים?
 
 
 
2. התיאוריה הראייתית (התיאוריה הראייתית מניחה שאודיתא משקפת אמת משפטית, כלומר שהיה אירוע קנייני בעבר שהנכסים עברו מ-א' ל-ב')
 
עסקינן בהודאה – אפשרות כזו תאמר כשאיסור אומר שזה לא שלי אלא של הרב מרי, הוא בעצם מודה - מספר לנו סיפור שהוא מבחינתנו אמיתי. והוא אומר חשבתם שזה שלי אבל זה לא שלי זה של הבן שלי, זאת אמת משפטית - הודאת בעל דין כמאה עדים ואנחנו מאמינים לו, הוא לא נכנס לפרטים איך זה קרה וכו', תאמינו לי זה של הבן שלי, אז זאת אמת משפטית אז זה לא פועל כתיאוריית הסכמה של קניין אלא כראייה כאמת משפטית. אז אנחנו צריכים לדמיין שבעבר היה אקט קנייני, אבל בהודאה זה לא מעניין מה היה בעבר, אלא מה שמעניין שההודאה הופכת להיות אמת משפטית והיא הקובעת. מי שעומד מאחורי האפשרות הזו הוא הרשב"א במקור 4. כותב הרשב"א את הדברים הבאים בתשובותיו:
 
4. שו"ת הרשב"א, חלק ד, נ
שאלת: ראובן /נראה שצריכים להוסיף: הודה/ שהקנה מטלטלים לשמעון, וכתבו לו העדים שטר מאותה הודאה, קנה או לא קנה? וכתבתי /נראה שצ"ל: וכתבת/: דמסתברא לך דקנה, מדאמרינן בפרק מי שמת (קמ"ט ע"א), גבי: איסור גיורא: וליקנינהו באודיתא…
תשובה: ...וכן יש מי שמדקדק מההיא דאיסור: שהודאה בכענין זה אחד מדרכי הקניאות. אלא שאני תמה בדבר זה, ובמה יקנה? והלא נכסים שאין להם אחריות אין נקנים אלא או במשיכה או בהגבהה או בחליפין או באגב? ולא מצינו בשום מקום שתהא קנייתן בהודאה. וההוא דאיסור, בשהודה שאותן נכסים שביד רבא שלרב מארי הן. ואעפ"י שאנו מוחזקים בו שאין לו לרב מארי בידו כלום. כל שהודה, הוא נאמן יותר ממאה עדים… אלא הודאה גמורה היא.
 
הסבר המקור: הרשב"א מספר שהיה אחד שהודה שיש מיטלטלין שהם לא שלו אלא של שמעון – העדים כתבו שטר ע"ב אותה הודאה – קנה או לא קנה – "וכתבת שמסתברא לך שקנה". האדם ששאל את הרשב"א חשב כמו התיאוריה הקניינית, שאודיתא זו דרך קניין (מאה 14) והביא הוכחה שכתוב בתלמוד ונקנינו באודיתא – סימן שזה קניין, אומר לו הרשב"א לא נכון אתה טועה. כותב הרשב"א שהודאה היא דרך קניין וצריך להסביר אותה דרך התיאוריה הקניינית, אלא שזה תמוה מאוד, כי מיטלטלין נקנים או במשיכה או בהגבהה או בחליפין או באגב, ולמרות שהתלמוד מדבר על דרכי קנייין, בשום מקום בתלמוד לא מזכירים את ההודאה כקניין, חוץ ממקור אחד כאן. הרשב"א אומר שלא מעניין אותנו איך אנחנו יודעים את העובדות, ברגע שנמסרה ההודאה יש לה תוקף של אמת משפטית וזה מחייב. הרשב"א מצדיק את התיאוריה הראייתית, כנראה עפ"י שמה של האודיתא [ההודאה] ושולל את הדרך הקניינית, כי אם זה היה על דרך קניין היינו פוגשים אותה במקומות אחרים ולא פגשנו בשום מקום.
 
3. תיאוריית שכיב מרע: דרך של סווי ג'נריס – זה ביטוי משפטי שאומר שזה מוסד ייחודי של שכיב מרע ולא ניתן להסבירו עפ"י כללי עבודה מקובלים אחרים.
 
למדנו שלשכיב מרע אפשרו להעביר בעלות או לבצע קניינים גם באמצעות דיבורים בלבד, אז שכיב מרע יכול לתת מתנות באמצעות דיבורים, אז סוג כזה של דיבור זה גם סוג של הודאה, שאומר זה לא שלי זה של פלוני, אז בדרך הלא ברורה הזאת אנחנו מאפשרים לו להעביר קניינים. זה מיוחד לשכיב מרע ולא יעלה על הדעת להשתמש בכך במצבים אחרים! מי שעומד מאחורי האופציה הזו הוא ספר העיטור - רבי יצחק בן אבא מרי, במקור מס' 5.
 
5. ספר העיטור, אות ה', הודאה (דף עב, ב)
ומסתברא דהודאה לא מהני אלא בשכיב מרע כגון הא דאיסור, משום דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי... ואם משום הא דכתובות התם בשטר הוא, אבל מידי דידעי' דלאו דידיה הוא אלא נותן, היכי מצי למימר לאו דילי הוא אלא לפלוני, הא כ"ע ידעי דשקר הוא ומצי למימר משטה אני בך, ותו ליתנייה גבי שאר הקנאות.
 
הוא כותב את הדברים הבאים: ההודאה לא מועילה אלא בשכיב מרע. הסיפור של איסור הוא במסגרת הלכת שכיב מרע, איסור עצמו הוא שכיב מרע, אז כל הסימנים מראים שהסיפור קשור בשכיב מרע בלבד. וזאת משום שדברי שכיב מרע כשהוא מדבר זה כאילו עשוי (כאילו קיים). בדבריו שולל גם את האופציות האחרות, קרי: גם את האופציה הקניינית וגם את האופציה הראייתית. בשטר דיברנו על אופציה של התחייבות כספית בשטר ואז להתחייבות יש תוקף – "חייב אני לך מנה בשטר" (דף מקורות מס' 1). אז אם תגיד שגם אודיתא היא סוג כזה של התחייבות, בכתובות זה בשטר, כאן אין שטר, אודיתא זה בע"פ. נלחם באופציה הראייתית (שאומרת שזו האמת המשפטית), מה זאת אומרת זאת האמת המשפטית? איך הוא יכול לומר שהוא מאמין לו – כולם יודעים שזה לא נכון ומדובר במשחק כי איסור הסתבך אז איך אפשר לקרוא לזה אמת משפטית הרי כל העולם יודע שזה שקר, ולכן הודאה רעועה כזאת, ניתן לחזור ממנה בקלות. אז אם כן  הוא שולל את האופציה הראייתית, מפני שהודאה אמורה לשקף אמת משפטית וכאן ברור לנו שזאת לא האמת משפטית.
 
בנוסף הוא יוצא גם נגד האופציה הקניינית ואומר שאם באמת היה מדובר באופציה קניינית אז היו מלמדים אותנו את הדרך הקניינית הזו של אודייתא גם במקומות אחרים שבהם מדברים על דרכי קניין, ולא רק במקום אחד. לכן, שתי האופציות נשללות ונשארת רק האפשרות של דיני שכיב מרע – סוג של מתנת שכיב מרע,  מאוד מצמצם את האודיתא, והתיאוריה של ספר העיטור מאוד משכנעת. בגלל התוכן ובגלל שלא מופיע בשום מקום, ורק פה כשמדובר על שכיב מרע.
 
מאחוריה עומד גם המקור הבא, כותב הרא"ש - רבי אשר:
 
2. תוספות רא"ש (שיטה מקובצת), בבא בתרא, שם
ולא עבד איסור איסורא במה שהודה שהיו של בנו, וגם רב מרי במה שקיבלם, מאחר ששכיב מרע היה, כי תקנת חכמים היא שתועיל ההודאה כמו קנין סודר או משיכה.
רבינו אשר, גרמניה ואח"כ ספרד, מאה 13-14: איסור לא עשה מעשה אסור בזה שהודה שהיה של בנו והרב מרי במה שקיבל. אין כאן משהו שקרי, כי היה שכיב מרע, וחכמים אמרו שהדברים של שכיב מרע כפי שנאמר על מתנת שכיב מרע נאמרו גם על הודאה, זה כאילו נעשה ויש תוקף קנייני. זה מקרה פרטי של מתנת שכיב מרע.
 
זה לא פגום לומר שזה לא שלי אלא של מישהו אחר, רב מרי לא עבר איסור שקיבלם ואיסור גיורא לא עבר איסור שנתנם. מאחר שהיה שכיב מרע, כי תקנת החכמים ששכיב מרע - ההודאה שלו מועילה כמו קניין. על בסיס הנחת היסוד יש הודאה, ברור שלא כמו ירושה, אך יש קניין. יש כאן למעשה שילוב של שלושת האסכולות.
 
לסיכום: אז מכאן יש 3 תיאוריות שמנסות להסביר איך האודיתא עובדת: 1. אז יש את התיאוריה הקניינית שאומרת שהאודיתא עובדת ע"ב של הסכמה. 2. תיאוריה ראייתית שמניחה שאודיתא משקפת אמת משפטית - שהיה אירוע קנייני בעבר שהנכסים עברו מ-א' ל-ב'. 3. תיאורית שכיב מרע שאומרת שמדובר במקרה מיוחד, הקלות מיוחדות לשכיב מרע שיכול לבצע קניינים באופן משוחרר לגמרי ללא קשר לדיני הקניין.
 
שאלה שנשאלה בכיתה:
איסור רצה לתת את הכסף כמתנת שכיב מרע לבנו, התלמוד טען שזה חסום, כי מנת שכיב מרע היא ירושתית ומי שאינו בר ירושה לא יכול לקבל מתנה, אז השאלה שנשאלה אם מתנת שכיב מרע יכולה להינתן לאחר (זר) מדוע אינה יכולה להינתן לבנו כאחר? הרמב"ם שאל את השאל הזאת.
 
רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט הלכה ז:
"גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה, הואיל ואינו יורשו כמו שיתבאר במקומו כך אינו יכול ליתן לו כל נכסיו במתנת שכיב מרע, לא כל נכסיו ולא מקצתן, שלשון ירושה ומתנה לגבי יורש אחד הן, ה ואם תאמר יקנה נמצא יורש זה את אביו, לפיכך אם נתן לגר משאר הגרים מתנתו קיימת."
 
הרמב"ם אומר אם "איסור" נותן את המתנה לכל זר ולכל גר אחר המתנה תהיה קיימת, אבל לבן לא יכול לתת – הרמב"ם חושב שהירושה של בן את אביו הגר היא לא בגדר של שלילת זכות אלא בגדר של איסור – אסור לבן לרשת את אביו הגר – זה לא רק הפקעת או שלילת זכות, אלא זה איסור, ולכן אם בן יוכל לקבל מתנת שכיב מרע מכיוון שמתנה זה כמו ירושה, נמצא זה יורש אביו – כאילו יורש אביו ואסור לו לרשת את אביו. הרמב"ם ללא ספק מתייחס לשאלה שלנו וזו תשובתו. מה שכתוב כאן: הרמב"ם חושב, ולפיה מרצה זה באמת כתוב בתלמוד, אחת הסיבות שמחמתן אנו אומרים שבן לא יורש את אביו, כשהאב הוא גר, זה כדי ליצור נתק בין העולם הקודם של האב - העולם הגוי של האבא, הזיקה שבין הבן לאב היא על רקע של אירוע בעברו הגויי של האב, וכדי לנתק באופן מוחלט את הבן מהעבר הגויי של האב אסור לו לרשת את אביו, כי אם יירש זה מהדק את הזיקה הגויית, ולכן מהבחינה הזאת שאסור לבן לרשת את אביו גם אסור לו גם לקבל מתנת שכיב מרע שהיא כמו ירושה. לכן, לאחרים מותר לתת מתנת שכיב מרע ולא לבן. אין איסור כזה לגבי זרים, גרים אחרים (יש איסור כל בן לרשת את אביו הגר), העניין חל אותו הדבר כאשר מדובר על האם. אין הבדל.
 
הנפקויות בין הגישות האלו:
 
אנו נבחן רק נפקויות בין האופציה הקניינית לבין האופציה הראייתית, אנחנו לא נבחן נפקויות בין שני אלה לדיני שכיב מרע, וזאת משום שבין האופציה השלישית לשתיים הראשונות ההבדל הדרמטי והברור הוא שהאפשרות השלישית חלה רק בשכיב מרע, והראשונה והשנייה חלות בכל מקרה, ולכן, אין טעם לדבר על הנפקויות לגבי האופציה השלישית לשנייה והראשונה.
 
נפקות ראשונה: נוגעת להיקף הנכסיםעל אילו נכסים יכולה לחול אודיתא? – נכסים שאינם בני קניין האופצייה הקניינית לא יכולה לחול עליהם, לעומת זאת האודיתא הראייתית יכולה לחול עליהם, כי האודיתא הראייתית לא כפופה בכל אופן שהוא לדיני הקניין היא מתארת אמת משפטית על פיה בעבר היה איזה שהוא אירוע קנייני ולא נכנסים למה הוא המעשה הקנייני שאירע.
 
המקורות בעניין זה הם מקורות 6+7:
המקור הספרדי:
6. יד רמ"ה, ב"ב שם, אות צז
ושמע מינה דהודאת שכיב מרע לאו מתנה היא אלא הודאה גמורה היא; דאי ס"ד מתנה היא היכי קני להו רב מרי להני זוזי באודיתא והא לאו בר ירושה הוא וכל דליתיה בירושה ליתיה במתנה אלא לאו ש"מ דהודאה גמורה היא... וכיון דהודאה היא ולאו מתנה היא, הוי לה כהודאת ברי, ולא מצי למיהדר ביה, והוא הדין נמי לענין מילי דלא מיקנו במתנה, כגון דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו, כגון מלוה וגזל וכיוצא בהן, אע"ג דלא מיקנו במתנה מיקנו בהודאה, וכן הילכתא.
 
תשמע/תלמד מכאן שזו הודאה גמורה – ראייתית, לא מתנת שכיב מרע. ואיך יעלה על דעתך להגיד שזו מתנת שכיב מרע שכן מתנת שכיב מרע היא ירושתית ומי שאינו יורש לא יכול לקבל גם מתנת שכיב מרע - יוצא נגד האופציה השלישית שזה מתנת שכיב מרע. מכאן תלמד שהודאה גמורה היא. ומכיוון שהודאה היא ולאו מתנה אז דינה היא כאילו הודאה שנתן אותה אדם בריא. ולא יכול לחזור בו מהודאה זו והוא הדין – הודאה זו יכולה לחול על נכסים שבד"כ לא ניתן לתת במתנה כי הם מוגבלים מבחינת דיני הקניין, כגון – דבר שלא בא לעולם, ודבר שלא ברשותו. כלומר: מביא 2 דוגמאות: דבר שלא בא לעולם; ודבר שאינו ברשותו.
 
1.       דבר שלא בא לעולם: הקניין נתפס בתור אקט פיזי, ריאלי ולכן יכול להתייחס רק לחפצים ממשיים. דבר שלא בא לעולם כמו - הפירות שעתידים לצמוח על העץ בעוד חודשיים, עכשיו לא ניתן להקנותם אלא רק כשיצמחו. אז מבחינת דיני הקניין לא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם אבל באמצעות אודיתא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. אודיתא לפי תפיסת מקור זה (מקור 6) היא ראייתית, היא לא מתנה, דיני הקניין לא חלים עליה, ובגלל שהיא משוחררת ממגבלות של דיני קניין אין בעיה לתת באמצעות האודיתא דבר שלא בא לעולם.
 
2.       דבר שאינו ברשותו: כלומר, אדם לא יכול להקנות גם דברים שהם שלו אבל שבזמן הקניין הם לא ברשותו, לא בשליטתו – למשל גזל – כשחפץ שלי אבל נמצא אצל הגנב - אינני יכול להקנות אותו, כי קניין כולל גם אקט פורמלי (אזי הבעלות שלי עוברת אליך) וגם אקט מעשי - השליטה שלי בחפץ עוברת אליך, אבל כשאין לי שליטה בחפץ כי הוא לא נמצא בידי אינני יכול להקנותו. אז אם האודיתא היא קניינית אני לא יכול באמצעותה להעביר חפץ שלי שהוא גזול ונמצא ביד אחרת, אבל אם האודיתא היא ראייתית - אין בעיה, נדרשת הצהרה שהאמת המשפטית היא שלי ולא שלו, משוחררים מדיני הקניין, והאודיתא תחול גם על דבר שאינו ברשותו.
 
לסיכום: הנפקות הראשונה מתייחסת לנכסים שאינם בני קניין - כמו דבר שאינו בא לעולם, ודבר שאינו ברשותו. האודיתא הקניינית לא תחול עליהם, אך האודיתא הראייתית תחול עליהם. לתפיסת הרמ"ה אפשר להעביר זכויות ונכסים שאינם בני קניין (כמו לא בא לעולם או לא ברשותו) דרך האודיתא כי האודיתא היא ראייתית ולא קניינית.
 
מי שעומר כנגדו הוא מקור 7 - רבי מרגדי בן הלל אשכנזי:
 
המקור האשכנזי:
7. מרדכי, ב"ב, שם, תרכ
כתב רבנו מאיר ז"ל: צ"ע אי אודיתא מהני במלוה או לא. דלכאורה משמע דלא מהניא אלא בפקדון, דומיא דעובדא דאיסור גיורא, אבל בהלואה לא, כיון דאפילו בקנין אגב קרקע לא מהני, הודאה נמי לא מהניא      
 
המשך לנפקות הקודמת. חכם אשכנזי. כתב שצריך עיון. הוא מתלבט בזה אבל נוטה לחשוב שלא ניתן יהיה להקנות נכסי בני קניין באמצעות אודיתא. הלוואה לא ניתן להקנות כי זה משהו מופשט, הזכות של הנושה בחוב כלפי החייב זה ערטילאי לא ניתן להקנות, ומכיוון שלא ניתן להקנות הלוואה לא ניתן גם להקנות את זה באמצעות אודיתא. במילים אחרות אומר: שאודיתא היא קניינית ולכן המגבלות של דיני קניין חלות עליה – ולכן נכסים שאינם בני קניין לא ניתן יהיה להעביר בעלות באמצעות אודיתא.
 
הנפקות השנייה: נוגעת לקניינים דתיים – ישנן כל מיני עסקאות או קניינים שאם זה לא היה קשור לענייני דת לא היו נעשים. מכירת חפצים מסיבות דתיות - לולא ההלכה הדתית לא היית מוכר אותה, אין לך אינטרס עסקי בעסקה - הסיבה היחידה למכירה היא סיבה דתית – לדוג' מכירת חמץ (אף אחד לא היה מוכר את החמץ שלו בערב פסח אם לא הייתה איזו הלכה דתית שאסור לו להחזיק חמץ ברשותו).  האם ניתן לבצע את המכירות הדתיות באמצעות אודיתא? אם אודיתא היא קניינית אין בעיה שתעבוד על עסקאות דתיות, אבל אם היא ראייתית אז עלולה להיות בעיה. כי כאשר אדם עומד מול אלוהיו אז האמת צריכה להיות מוחלטת ולא יחסית, אלוהים יודע מה האמת. מול אלוהים בעסקה דתית לא ניתן "לספר סיפורים". המקור הבא - מקור 8 -  קצות החשן  הינו אחד החיבורים ההלכתיים החשובים ביותר שנכתבו בעת החדשה. החיבור הזה נוקט בגישה אנליטית כלפי ההלכה. אודיתא הוא קניין שלם בתחולה של האודיתא הקניינית, גם בעניינים ממוניים בין בני אדם וגם בעניינים איסוריים (עסקאות דתיות), אם אתה אומר למשל החמץ הוא של הגוי השמיים יודעים שזה שלך. אם האודיתא קניינית זה לא משנה כי באודיתא קניינית זה באמת עכשיו הופך להיות של הגוי, אבל לא כך אם אודיתא היא ראייתית כך חשב בעל קצות החשן. אבל הוא מביא עמדה גם של הט"ז – ההליך הזה של אודיתא לא יכול להפקיע איסור בשביל שקר. הט"ז – טורי זהב – חשב שבעסקאות דתיות לא ניתן להשתמש באודיתא כיוון שהיה סבור כי היא ראייתית – (כמאה עדים – שקר) שהיא מתפקדת כאמת משפטית, ולכן אינה מתאים לעסקאות דתיות. ואילו בעל קצות החושן סבור שאודיתא היא קניינית ("קניין שאינו נופל מכל הקניינים") ולכן אין בעיה שתחול עסקאות דתיות.
 
8. קצות החשן קצד, ס"ק ד
ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל הוא מכל הקנינים הן לענין ממון והן לענין איסור. ואע"ג דקמי שמיא גליא שאין הדבר כן, כיון דהוא קנין הרי נקנה לו באודיתא. ועיין בט"ז הלכות ריבית סי' קסח, וז"ל: … דהאי אודיתא דאיסור אינו ענין לכאן, דודאי לגבי ממון אמרינן אמרינן דאדם נאמן על עצמו לחובתו והודאת בעל דין כמאה עדים דמי… אבל זהו ודאי אינו מועיל לאפקועי איסורא בשביל שקר שלו…
 
לסיכום: יש כאן מחלוקת - קצות החשן חושב שאודיתא היא קניינית ולכן יכולה לחול גם על עסקאות דתיות (כגון מכירת חמץ), ואילו הט"ז סבור שהיא ראייתית ולכן לא יכולה לחול על עסקאות דתיות (את אלוהים לא ניתן לרמות וגם לא לספר לו חצאי אמת).
 
נפקויות נוספות:
 
9. שו"ת שואל ומשיב מהדורה א ח"ג סימן קל
במה שנסתפק אם הקנה לאשתו איזה דבר דקי"ל... דקנתה ואין לבעל פירות, איך הדין אם הקנה בקנין אודייתא. אם נימא כיון דהיא מתורת חיוב, א"כ שוב הוה נכסים שלה דיש לבעל פירות, או דילמא כיון דהיה בקנין אודייתא, א"כ הוה כמתנה שלו דאין לבעל בו פירות והנה בגוף הספק, הדבר תלוי אם אודייתא הוא מתורת חיוב גרידא, שכל שמודה הרי יכול לחייב עצמו בכל מה שרוצה, או דאודייתא הוה קנין... כעת מצאתי בב"ש בהא דמבואר בסי' ל"ח סט"ז: ע"מ שיאמר פלוני שיש לי מנה בידו – אמר: יש לו בידו מקודשת. כתב הב"ש: היינו שיש לו בעת הקידושין. וכ': ומזה נראה אם אמר ע"מ שיש לו ביד פלוני לא מהני הודאת פלוני, כי אע"פ דמהני הודאתו לחייב א"ע מכאן ולהבא, מ"מ אינו יודע אם היה לו אצלו בשעת הודאתו ע"ש. ומדבריו מבואר דאודייתא לא הוה קנין, כ"א חיוב גרידא, דאל"כ כל שהודה הרי הקנהו לו... ואטו לא יוכל לקנות בכל הקנינים למפרע וכמו אם משך לו ואמר לו שיקנה מני אז נלפענ"ד דהיה מועיל דכן היה בכלל הקנין שמקנה למפרע 
 
הרב יוסף שאול נתנזון, אחד הפוסקים הגדולים במאה ה-19, רב בפולין. דן בשתי נפקויות בו זמנית, נציג אותן בנפרד:
 
1. יחסי ממון בין בנ"ז: באופן כללי, נכסים שאיש מעביר לאשתו, יש לו זכות לאכול פירות לאותם נכסים. אם נותן מתנה, שיכול להינות מפרותיהם, אז משמעות המתנה היא שהוא מוותר על כל זכות באותם נכסים, אפילו פירות אין להם. מה קורה כשאיש נותן לאשתו מתנה אך נותן דרך פרוצדורה של אודיתא? האיש אומר שהנכסים אינם שלי אלא של אישתי? האם לבעל יש זכות להשתמש בנכסים האלה? מדוע זה חשוב? אם זה פרוצדורה קניינית - זה כאילו נתתי מתנה באופן רגיל וויתרתי על הזכויות שלי, אין לו זכויות באותם נכסים. אם האודיתא ראייתית - זה מסובך יותר כי למעשה, פועלת בדרך אובליגטורית ולא קניינית. אני מתחייב לתת לאישה את הנכסים האלה. הזיקה שלה לנכסים האלה היא זיקה על דרך אובליגטורית ולא קניינית. יכול להיות שאיש שנותן לאשתו בדרך של אודיתא, לא וויתר על כל הזכויות בנכסים האלה ואז יכול להיות שזכאי לאכול בהם פירות.
ההלכה שבידינו היא שבאופן כללי, אם איש נותן מתנה למישהו, אין לבעל פירות, אך מה הדין אם נותן לה את הנכסים באודיתא?
  • אם נאמר שהאודיתא היא ראייתית = חיוב אובליגטורי ç יכול להיות שיש לבעל פירות כי זו רק התחייבות.
  • אם האודיתא קניינית - זה קנין רגיל - אין לבעל פירות.
 
2. האם אודיתא יכולה להיות בעלת תחולה רטרואקטיבית? – הסיפור: כעת מצאתי בבית שמואל (פרשן של החלק של דיני משפחה בשולחן ערוך) אדם בא לאישה ורוצה להוכיח לה שהוא בעל אמצעים – יעברו בין אנשים ואם האנשים יאשרו שהם חייבים לו כספים, ואם זה באמת נכון האישה תתקדש לו. האם צריכה להיות עובדה ריאלית שאני נתתי סכום מסויים לאדם פלוני, ושהכסף הזה אכן נמצא בידיו. האם מספיק שיאמרו? האם באמת חייבים? או דאולי האמירה עצמה מחייבת אותם? השולחן הערוך קובע שאם אנשים יאמרו שהם חייבים לו האישה תהיה מקודשת. ואילו הפרשן על השולחן הערוך אומר - בתנאי שזה באמת נכון בזמן הקידושין. מוסיף וכותב החכם – האם אודיתא של אותם האנשים האלה שהם חייבים נכסים, תספיק בעניין הזה, הבן שמואל הגביל הגבלה ואמר שהקידושין יחולו רק אם הכסף נמצא בפועל בידי האנשים האלה. מכיוון שקידושין הם קידושי כסף הם חייבים להיות קיימים במועד הקידושין. אם הכספים האלה לא באמת נמצאים בידיהם אלא הם מוסרים הודאה לגביהם, האם הודאה זו תואיל?
אני קידשתי את האישה אמרתי לאישה שלאנשים מסוימים יש כספים שלי, הם מסרו את ההודאה לאחר הקידושין, דרשנו שהכסף צריך להיות בעת הקידושין בפועל. האם לאודיתא יש תחולה רטרואקטיבית. אם לאודיתא אין תחולה רטרואקטיבית לקידושין לא יכול להיות תוקף. וחוזר לשאלה השורשית האם אודיתא היא קניינית אם ראייתית. אם אודיתא היא קניינית - האם בקניין ניתן להחיל בעלות באופן רטרואקטיבי – אני מוכר את האוטו וקובעים ביננו שהתחולה של העברת הבעלות היא חודשיים לאחור - אפשר להחיל קניין בהסכמה גם באופן רטרואקטיבי. לעומת זאת כשאנו מדברים לא על המישור הקנייני, כאשנו מדברים על המישור האובליגטורי (התחייבות), האם התחייבות של אדם היא התחייבות של מכאן ולהבא? או שהיא התחייבות של אדם יכולה להיות כאילו התחייבתי לך לפני חודשיים? מדבריו של הבן שמואל מבואר שאודיתא לא מהווה קניין אלא חיוב גרידא, במקרה כזה הקידושין לא יחולו. מהאודיתא והלאה הנכסים יכולים להיות שלי אבל לא רטרואקטיבית. כך הוא מבין את הבן שמואל. ההנחה היא שאם האודיתא היא ראייתית היא פועלת במישור האובליגטורי כלומר לא בחפצים אלא באנשים, המישור האובליגטורי לא יכול להיות בעל תחולה רטרואקטיבית. ולכן במקרה הזה של הקידושין האישה לא תהיה מקודשת עפ"י אודיתא. אם האודיתא קניינית הנוגעת לחפצים יש לה תחולה רטרו, גם אם האודיתא ניתנה לאחר הקידושין ויש לה תחולה רטרו ולכן האישה תהיה מקודשת. בכל אופן מה שחשוב כאן הוא שתי האפשרויות ולא העמדה של המקור.
 
 
8. מעמד שלשתן
 
נלמד פרק נוסף בחטיבת הנושאים שעוסקים במעברים בין פעולות שביסודן אובליגטוריות ותוצאתן קנייניות.
אנו בוחנים מערכות יחסים שונות בין הפן האובליגטורי לפן הקנייני. מהלכים שמבחינת תוכנם והפרודצורה הם אובליגטוריים והתוצאות הן קנייניות. בהקשר הזה בהתחלה בדקנו הסכם מכר, ואחר כך דברים הנקנים באמירה, ואחר כך מתנת שכיב מרע, ובפעם הקודמת בדקנו אודיתא שהיא סוג של הליך אובליגטורי שתוצאותיו קנייניות.
 
היום נבחן מושג שנקרא מעמד שלושתן, הפרק האחרון הסדרה הזו – הכוונה היא להמחאת זכויות או חיובים.  אבל במשפט התלמודי הסוג הזה של המחאת חיובים - מעמד שלושתן [הוא הסוג העיקרי של המחאת חיובים] שונה מהמחאת החיובים שאנו מכירים היום, ב-2 דברים:
 
  1. באופן שבו מבצעים את ההליך הפרוצדורלי, הטקסי – קרי: המאפיין הראשון של מעמד שלשתן ההמחאה צריכה להתבצע במעמד שלושת הצדדים (הזכרנו את הנושא כשדברנו על אודיתא - הסיפור של איסור ובנו, אחד הדברים שנבחנו שם זה המעמד שלשתן). כאן זה טקס שבו אמורים להיות נוכחים שלשתן: הממחה - בעל הזכות כרגע, החייב - הנושא בחוב כלפי בעל הזכות, ומי שיהיה בעל הזכות החדש – הנמחה.
 
  1. המאפיין השני הוא שהפעולה בצורתה נעשית בצורה של אמירה – הנושה המקורי מעביר את הזכות לגבות את החוב לנושה חדש ואז הפעולה בצורתה היא אובליגטורית אבל תוצאתה היא קניינית.
 
אז בשתי המאפיינים האלה נשתנה מעמד שלושתן מהמחאת חיובים של היום.  
ראשית כל, נלמד טקסט בו באות לידי ביטוי הדרכים השונות של העברת חובות, כלומר: כשמישהו חייב לי כסף יש כל מיני דרכים המסדירות את האופן שבו הוא יכול להעביר את החוב לאחרים. למשל: אם התחייב בשטר חוב, מלווה בשטר, יש אפשרות שאעביר את החוב לצד שלישי באמצעות העברת השטר – אני יכול למכור/לתת במתנה, זו דרך אחת. בקיצור, יש דרכים שונות שבאמצעותן ניתן להעביר חוב, ומעמד שלושתן היא אחת הדרכים מבין כל הדרכים האלה של העברת חוב. הדיון במקור מס' 1 להלן, מופיע במסכת קידושין דרך אקט הקידושין. ראינו כבר במספר מצבים בקורס הזה שניתן לבחון מעמד של הילך משפטי מסוים, מה אופיו - קנייני או אובליגטורי, באמצעות קידושי כסף – האם באמצעות הילך זה ניתן לקדש בקידושי כסף.
 
1. בבלי, קידושין מז, ב מח, א
נימא כתנאי: התקדשי לי בשטר חוב, או שהיה לו מלוה ביד אחרים והירשה עליהם, ר"מ אומר: מקודשת, וחכ"א: אינה מקודשת... והכא במלוה בשטר ובמלוה על פה קא מיפלגי. במלוה בשטר במאי פליגי? בפלוגתא דרבי ורבנן קמיפלגי, דתניא: אותיות נקנות במסירה, דברי רבי, וחכ"א: בין שכתב ולא מסר, בין שמסר ולא כתב - לא קנה עד שיכתוב וימסור; מר אית ליה דרבי, ומר לית ליה דרבי במלוה על פה במאי פליגי? בדרב הונא אמר רב, דאמר רב הונא אמר רב: מנה לי בידך תנהו לפלוני, במעמד שלשתן - קנה, מר סבר: כי קאמר רב - ה"מ בפקדון, אבל מלוה לא, ומר סבר: לא שנא מלוה ולא שנא פקדון.
 
הסוגיה: מדובר בנושה שרוצה לקדש אישה בזכות הזכות שיש לו כלפי החייב. זאת יכולה להיות זכות הנלווה בשטר חוב, או זכות שמעוגנת בעל פה ביחסים אובליגטוריים ללא שטר. איך הוא ממחה את הזכות הזו? הוא נותן הרשאה לאישה שאותה רוצה לקדש ביחס לזכות שיש לו כלפי החייב. יש מחלוקת - האם ניתן לקדש את האישה?
  • רבי מאיר - מקודשת. הזכות הזו שיש לחייב כלפי נושה היא הזכות בחוב שניתן לקדש בה. אפשר לומר שהיא קניינית ולכן ניתן לקדש.
  • חכמים - אינה מקודשת, אם זו רק משמעות אובליגטורית היא לא עולה בכדי כסף (כלומר לא נחשבת לנכס וזכות קניינית) ואי אפשר לקדש את האישה בקידושי כסף.
יש פה שתי סיטואציות – הראשונה מתייחסת למלווה בשטר, והשנייה למלווה בע"פ.
 
 
המחלוקת במלווה בשטר:
המשמעות של "מלווה בשטר" = מישהו חייב לי כסף, יש שטר חוב ואני רוצה לקדש את האישה בשטר חוב. בזכות הזו שמעבירים לאישה מקדשים למעשה את האישה. בתלמוד למעשה עולה השאלה האם אפשר לקדש את האישה בחוב בשטר? בהקשר זה, מציין התלמוד את המחלוקת הבאה שדומה למחלוקת בין רבי מאיר ורבנן:
רבי ורבנן (=חכמים) מתווכחים מה קורה אם רוצים למכור למישהו שטר חוב - כיצד עושים זאת. זה תלוי איך מתייחסים לכך:
  • אם נגיע למסקנה שמדובר במיטלטלין - אז יש צורך בפרוצדורה של מיטלטלין.
  • אם לא מיטלטלין - הערך של שטר החוב הוא לא ערך של השטר, של הנייר, אלא הערך של החוב עצמו והוא לא מיטלטלין אלא אובליגטורי ולכן, אולי צריך להציע דרך מיוחדת אחרת של שטר חוב.
המחלוקת - רבי וחכמים חולקים ביניהם לגבי מהו שטר חוב:
  • רבי - טוען ששטר הוא שטר חוב, מיטלטלין. מקנים מיטלטלין בדרך פיזית מיד ליד - מסירה, הגבהה וכו'.
  • חכמים - בין שכתב ומסר ובין שמסר ולא כתב - לא קנה עד שיכתוב וימסור. זה לא מיטלטלין אלא יצור דואלי שיש בו פן פיזי אך בעיקר הוא אובליגטורי. לכן, הדרך למכור שטר חוב הוא שילוב של כתיבה + מסירה. הכתיבה = אובליגטורית של הקניית החוב. מסירה = הפן הפיזי הקנייני. זה למעשה המחאת שטר חוב.
התלמוד לומד מהמחלוקת לעיל ומקיש לגבי השאלה באיזו פרוצדורה מקנים שטר חוב בקידושין:
  • לפי גישת רבי - לשיטתו, מדובר במיטלטלין ולכן, אפשר לקדש אישה בשטר חוב.
  • לפי גישת חכמים- זה לא מיטלטלין אלא יצור דואלי, ולכן הפן האוב' גובר על הקנייני ולכן אי אפשר לקדש את האישה.
 
המחלוקת לגבי המלווה בע"פ:
השאלה העקרונית מקבילה לשאלה שמתווכחים עליה למחלוקת בין רב הונא ורב.
מלווה בעל פה = הנושה אומר לחייב "מנה לי בידך" = יש לי זכות לגבות ממך כי אתה מחזיק במנה. החייב אומר לנושה, כשיגיע היום שתצטרך לגבות את החוב, אל תחזיר לי אותו אלא תן אותו לפלוני.
רב הונא - הנושה החדש הוא צד ג' שקנה את ה"חוב"- במקרה כזה אפשר להקנות את הזכות לצד ג' למרות שזו זכות בעל פה, מהנושה לידי צד ג'.
המחלוקת - מתי אפשר לעשות פרוצדורה של במעמד שלושתן?
רב - הדברים האלה אמורים בפיקדון אבל לא במלווה. כשאומרים למישהו מנה לי בידך = תן אותו לצד ג', זה יכול להיות אחד משתי המשמעויות הבאות:
  1. במובן של חוב - כשתחזיר את החוב, אז תחזיר אותו לאחר.
  2. במובן של פיקדון - החזרתי לך סכום כסף כפיקדון, אסור לך לתת אותו אלא עליך לשמור אותו, אבל במקום להחזיר לי אותו, תיתן אותו לצד ג'. אני מעביר את הזכות שיש לי לאחר.
יודגש: פיקדון יותר חזק מהמחאה, כי בפיקדון - יש לי זכות קניינית בנכס גם כשאצל הנפקד. הראיה - אסור לו להוציא את הכסף. מדובר בחפץ שהוא שלי שאינו נמצא אצלי אלא בנאמנות אצל אחר.
  1. לפי דעה אחת (רב)- אפשר להקנות באמצעות פרוצדורה במעמד שלושתן כי פיקדון הוא בר קניין, כלומר, יש זכות קניינית גמורה ולכן אפשר להקנות שהרי לפי גישה זו, אפשר להקנות רק כשיש חפץ פיזי.
  2. הדעה השנייה - במעמד שלושתן יכול להיות לא רק בפיקדון אלא גם במלווה.
הוויכוח הוא על השאלה האם אפשר להתייחס לחוב כמשהו בר קניין:
  • אם נאמר שאפשר להחיל על חוב - על מלווה ולא רק פיקדון, אומר שחוב הוא נכס בר קניין וממילא אפשר לקדש בו את האישה.
  • אם נאמר שאי אפשר להחיל על חוב אלא רק על פיקדון כי חוב אינו בר קניין - אז אי אפשר לקדש.
 
לסיכום, במה שלמדנו עד כה אנו בעצם פוגשים דיון אחד שמתפצל לכמה דיונים. הכותרת של הדיון היא האם ניתן לראות זכות שכנגד חוב ככסף או כהילך בר קניין. השאלה האחת הזו מרחפת מעל שני תחומי הלכה: אחד דיני קידושין, והשני הוא דיני קניין, ובשתי זירות אלה השאלה הזו שנוייה במחלוקת גם לגבי מלווה בע"פ וגם לגבי מלווה בשטר. זה מה שראינו עד כאן. *[פיקדון הוא לא פשוט כ"כ מבחינת דיני הקניין. אחד התנאים ההלכתיים לקניין הוא העברת שליטה בנכס – פיקדון הוא לא בשליטה מלאה של הבעלים, הוא כן בבעלותם אבל לא בשליטתו המלאה כי הוא כרגע ביד של פלוני, אז יש מקום לדון לגביו אבל התוצאה הסופית היא שניתן להקנותו.] אם כן, אלה הדרכים העיקריות להמחאת חוב והדיון לגבי הסטטוס שלהם.
 
מי שסיכם את כל העניין הזה הוא הרמב"ם. הרמב"ם בהרבה הלכות ביד חזקה בשמנה תורה עושה קולאז' של הלכות. כאן מלאכתו הייתה פשוטה, הוא קרא את הסוגייה הנ"ל ופשוט הפך אותה להלכה.
 
2. רמב"ם הלכות מכירה פרק כב, הלכה ט
מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא, והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו; אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם, ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן, והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו; ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו.
 
הסבר: הרמב"ם אומר שזכות בפיקדון זו זכות קניינית רגילה ולכן אפשר להקנות במכר או במתנה. ואם זה ששומר על הפיקדון כופר בעובדה שמופקד אצלו, במקרה כזה לא ניתן להקנות כי אז הבעלים איבד שליטה על הפיקדון וזה כאילו שהפיקדון הלך לאיבוד, ואינו ברשותו, זה סוג של אבדה, וכשאין שליטה אני לא יכול להקנות אבל במצב הרגיל ניתן להקנות את הפיקדון גם שאינו בידו.
המלווה בע"פ הוא מן יצור חמקמק, המלווה ניתן להוצאה, כלומר: כשאני מלווה למישהו כסף אני לא מצפה שכעבור חודש הוא יחזיר לי בדיוק את אותו הכסף שנתתי לו, אתה אמור להוציא את הכסף ולתת לי כסף אחר במקומו – לכן אומר הרמב"ם במלווה בע"פ יש לי רק זכות ולא כסף, לא משהו פיזי, וכיוון שאין לו ממשות ריאלית, בקניין אנו דורשים שהנכס שנקנה יהיה נכס פיזי, לכן לא ניתן להקנותו אלא במעמד שלושתן. זה אנומלי – לא ניתן להבין זאת בדיני קניין איך אפשר להקנות מלווה שהוא איננו ממשי, יש כאן חריג מטורף בדיני קניין שאין לו הסבר, ולא ניתן להסביר לפי דיני הקניין המקובלים (סוי ג'נריס) אין הסבר מדויק איך אדם יכול להקנות חוב בע"פ, אבל נסביר בהמשך את תקנת החכמים החריגה שאפשרה להקנות חוב במעמד שלושתן.
 
אם היה המלווה בשטר, מקנה את השטר בכתיבה (מיועדת לקנות את השיעבוד שבו) ומסירה (מיועדת לקנות את החפץ, את הדבר הנמסר) – הרמב"ם פוסק כמו דעת חכמים שבשטר חוב יש גם רכיב פיזי וגם אובליגטורי. יש את הדבר הנמסר - הנייר, ויש גם חוב לקנות את השעבוד שבו.
הרמב"ם עושה פה סדר, ואומר שכשדנים בדיני קניין כשהנכס לא לגמרי נמצא אצל המקנה, צריך לדבר על פיקדון, על מלווה בשטר, ועל מלווה בע"פ. ולגביהם אומר הרמב"ם יש בעיה אחרת שצריך להתגבר אליה. הסוגיה דנה במעמד שלושת אלה ואמרה שיש מחלוקות בכך אבל הרמב"ם מכריע במחלוקות האלו - לגבי פיקדון אין בעיה הוא פיזי, לגבי מלווה בשטר הרמב"ם אמר שהוא דואלי יש בו רכיב חפצי וגם רכיב אובליגטורי, לגבי מלווה בע"פ - אומר הרמב"ם שמתייחסים אליו כמו חפץ למרות שזה משהו אנומלי, לא ברור, לא יודע להסביר למה מלווה בע"פ ניתן באופן חריג להקנות במעמד שלושתן (זה קנייני).
 
לסיכום:
הרמב"ם מתייחס לדרכים שבאמצעותן פועלים בכול אחד מהמישורים הבאים:
פיקדון – זכות קניינית רגילה - מוכרים בדרכי הקניין הרגילות (גם כשאינו בידי).
מלווה בע"פ - מוכרים ב"מעמד שלשתן".
שטר חוב – דואלי - מוכרים בכתיבה ומסירה.
 
עד כאן זה סוג של הקדמה שראינו את היחסים האלו בין פיקדון, מלווה בשטר למלווה בע"פ, נשים אותם בצד, ועכשיו נתמקד בדיון התלמודי של מעמד שלושתן. גם כאן כמו בדיונים קודמים נעקוב אחר תהליך התפתחותי בהלכה, שעברה כל מיני שינויים ע"ב התאמות שנדרשו בין ארץ ישראל לבבל, נראה את מקור מס' 3, שהוא המקור העיקרי בתלמוד שדן במעמד שלושתן:
 
 
3. בבלי, גיטין יג, ב יד, א
 
גופא, אמר רב הונא אמר רב: מנה לי בידך תנהו לו לפלוני, במעמד שלשתן - קנה. אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב בפקדון, אבל במלוה לא. והא-להים! אמר רב אפילו במלוה. אתמר נמי, אמר שמואל משמיה דלוי: מלוה לי בידך תנהו לו לפלוני, במעמד שלשתן - קנה. וטעמא מאי? אמר אמימר: נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות שעבדנא לך לדידך ולכל דאתו מחמתך. א"ל רב אשי לאמימר: אלא מעתה, הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות, הכי נמי דלא קנו! דאפילו לר"מ, דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ לדבר שישנו בעולם, אבל לדבר שאינו בעולם לא! אלא א"ר אשי: בההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה, גמר ומשעביד נפשיה. א"ל הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי: אלא מעתה, כגון הני דבי בר אלישיב דכפתי ושקלי לאלתר, ה"נ דלא קנו! וכי תימא ה"נ, א"כ נתת דבריך לשיעורין! אלא אמר מר זוטרא, הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא: חדא, הא
[רש"י, שם: מאי טעמא - במלוה קנה הא ליתא בעינא דלקנייה].
 
גופא  = בואו נדון לגופו של עניין בנושא של מעמד שלושתן. אמר רב הונא אמר רב: כזכור הייתה כבר מחלוקת בין רב לרבא – ב"דברים הנקנים באמירה"- כאן יש נוסחא לשונית זהה (חשוב לבחינה). אמר רב – לא התברר מדבריו האם התכוון לפיקדון או מלווה. אמר רבאלא הגיוני שאקט שלושתן זה אקט שמתאים למלווה, כי מלווה זה ערטילאי. לכן מסתברים דבריו של רב שמדובר בפיקדון כי הוא פיזי וריאלי, מלווה לא יכול להיות שניתן להקנות. אומר התלמוד - נשבע לך שרב אמר את דבריו שמעמד שלושתן זה אקט יעיל גם אפילו במלווה, שאפשר להקנות מלווה, למה אתה רבא אומר שלא? התלמוד אומר:
 
  1. מצאנו עוד מסורת כזו – שרב עצמו אמר שבמעמד שלושתן המלווה הוא אקט קנייני יעיל גם לגבי מלווה.
  2. חוץ מדברי רב ישנה מסורת מקבילה אחרת שאומרת שההלכה של "מנה לי ןיאח4ןיבידך" נאמרה על מלווה, מלווה לי בידך במעמד שלושתן קנה.
 
אז אם כן, התלמוד תוקף את רבא – אתה בורח מהרעיון של מעמד שלושתן שאפשר להקנות מלווה. רב חשב במפורש שניתן להקנות מלווה באמצעות מעמד שלושתן. ורבא אומר לא נכון לא ניתן להקנות מלווה באמצעות שלושתן, פיקדון אפשר. יש פה פער מאוד ברור בין רב לרבא. רב היה הראשון ורבא לאחר כ 100 שנה אומר שלא ניתן. ברור שמאחורי הוויכוח הזה עומד הוויכוח האם ניתן להתייחס למלווה בע"פ כנכס – הילך בר קניין?
 
התלמוד בבבל – התפיסות הקנייניות הן מאוד פיזיות, לא אוהבים את הרעיונות של הקניית חובות, זכויות, חוזים. עכשיו התלמוד צריך להסביר את זה והוא מרים ידיים. אם רב בניגוד לרבא אמר שניתן להקנות מלווה בע"פ במעמד שלושתן – איך זה אפשרי? איך אפשר באמצעות הליך אובליגטורי לייצר תוצאה קניינית, איך אפשר להקנות מלווה?? (טעמה מהי – הסבר של רש"י – "מהי טעמא במלווה קנה"- איך אפשר להקנות מלווה, הרי הוא איננו בעין שיהיה ניתן לקנות אותו-כמו שרבא התנסח קודם).
 
התלמוד הולך כאן במהלך תלת שלבי, בחלקים השונים של המהלך לא תמיד התלמוד נאמן לנקודת המוצא שלו שאומרת שמעמד שלושתן זה דרך קניין למלווה ולכן, באה השאלה היא איך אפשר להקנות מלווה? התלמוד מציע פתרונות:
 
הפתרון הראשון:
התלמוד שאל איך אפשר להקנות החוב? התשובה של התלמוד לא מסבירה איך ניתן להקנות חוב, אלא התלמוד חוזר בו מטענת היסוד, חשבת שזה קניין? לא, שכח מזה זה לא קניין, אנו נמצאים רק במישור האובליגטורי. התלמוד טוען בשלב הראשון שמעמד שלושתן הוא הליך אובליגטורי שעובד עפ"י הפיקציה לפיה שעבוד של החייב לנושה הוא שעבוד פתוח גם כלפיו וגם כלפי אלה שיבואו בגינו (אמר אמימר - נעשה כאילו – פיקציה משפטית, שעל פיה אנו מניחים שכאילו החייב אומר לנושה בשעת מתן מעות 'אני מתשעבד כלפיך וכלפי כל אלה שיבואו מטעמך'). הפיקציה עזרה במובן הזה שעכשיו ניתן להבין איך נוצר קשר החיוב בין החייב לנושה ב'. אין כאן שעבוד קנייני אלא אובליגטורי שהוא לא פר אדם מסוים אלא פר אדם ומי שבא בגינו. מעמד שלושתן מביא לידי ביטוי את ההתחייבות מן העבר. יש קושי גדול לקבל את זה כי התלמוד חתר כאן תחת הנחת המוצא של עצמו.
 
אם כך, בשלב הראשון, התלמוד התכחש להנחת היסוד שלו שהייתה שמעמד שלושתן זה אקט קנייני ולא ברור איך זה עובד, איך זה יכול להיות שאפשר להקנות מלווה, ותשובתו הייתה כי הנחת היסוד היא איננה נכונה כי אכן לא מדובר באקט קנייני אלא מדובר באקט אובליגטורי, ואיך עובד האקט האובליגטורי? ע"י שיעבוד פתוח, שבעת ההלוואה חייב להשתעבד לא רק לנושה א' אלא כבר אז משתעבד  לנושה ב'. התלמוד מזייף, נמצא במצוקה, כי לא יודע איך להסביר את הדבר הזה.
 
ממשיך התלמוד - אמר רב אשי: אתה אומר רב אמימר שזה שעבוד פתוח אבל זה לא יכול להיות כך. כלומר: התלמוד בוחן את השאלה של "מהו גורלו של קניין / עסקה עתידית?" זה עדיין שלב א' זה ביקורת על שלב א', מהו גורלה של עסקה עתידית. עסקה עתידית בהקשר זה יכולה להיות עתידית בשני מובנים:
 
  1. שהנמכר – דבר אינו בא לעולם (לדוגמא: חקלאי מוכר את הפירות בתחילת העונה לפני שהופיעו בעץ). ההלכה היא שקניין איננו חל על דבר שאינו בא לעולם, חוץ מדעה אחת דעתו של רבי מאיר, דעת יחיד, שחשב שקניין חל גם על דבר שאינו בא לעולם. עסקה עתידית אחת.
 
  1. עסקה עתידית- כשאחד הצדדים אינו נמצא בעולם, ז"א החפץ נמצא בעולם אך אני מקנה את החפץ למישהו שיוולד בעוד X זמן, כולם מסכימים כולל רבי מאיר שכאשר אחד הצדדים לא נמצא בעולם לא ניתן לבצע עסקה כי צריך 2 צדדים לעסקה, צריך אישיות משפטית נוספת. אי אפשר להקנות למישהו שאינו נמצא בעולם. התלמוד אומר: נושה ב' מבחינתנו בזמן ההלוואה הוא לא בתמונה הוא כמו מישהו שלא נולד עדיין כי אין לו קשר לחייב, ויום אחד מבחינת החייב נושה ב' נולד. התחייבות כלפי נולד הרי אין לה תוקף.
 
ביקורת על שלב א': היא ששעבוד פתוח כלפי מישהו שעדיין לא בא לעולם, לא יכול להתקיים. הקונסטרוקציה המשפטית של שעבוד פתוח היא מוטעית. רב אשי מעביר ביקורת ולכן הוא צריך להציע אלטרנטיבה.
 
הפתרון השני איך אפשר להחיל את מעמד שלושתן בשיטות בבליות: רב אשי שביקר את הראשונה מציע במקומה: "בהאי הנאה". כמו בדברים הנקנים באמירה – יש להורים טובת הנאה מזה שילדיהם מתחתנים – דבר דומה קיים גם במעמד שלושתן: גם באקט של מעמד שלושתן יש סוג של טובת הנאה ויש משהו פיזי – יש פה כאילו החלפת טובין. החייב תמורת זה שהוא מעביר את התחייבותו מנושה א' לנושה ב' הוא מקבל טובת הנאה (חידוש חוב): כאילו נוצרה כאן הלוואה חדשה. הרווח לחייב מזה הוא רווח זמן. כלפי א' עמדתי לפני פירעון ממש וכעת שהחוב עבר לנושה ב' הרווחתי זמן. כל מעמד שלושתן הוא בעצם חידוש חוב. איך היא מתבצעת? בטובת הנאה של החייב ותמורתה אני מספק את החוב מחדש כלפי נושה ב' ויש כאן משהו קנייני. אני, החייב, מקבל טובין – קונה זמן וסחבת – והנושה השני קונה זכות לקבל חוב – כסף. יש כאן עסקה חדשה קניינית – אבל הקניין הוא באמצעות האי הנאה. הפיכת העסקה המופשטת לעסקה ריאלית. גם הצעה זו לוקה בחסר והתלמוד אומר: רב אשי ביקר את ההצעה הראשונה בטענה שלא מכסה את כל המילים אבל גם ההצעה שלך לוקה: המחשבה שאומרת שיש לחייב רווח בזה שהוא עובר מנושה א' לנושה ב'. לא תמיד כי הנושים הבאים הן חברות גבייה (אליישיב דכפתי ושקלי לאלתר). גם אתה רב אשי לא מכסה את כל המקרים של הנאה לחייב, אם כך איך יעבוד מעמד ששלושתן? הפתרון לא מכסה את כל המקרים (נתת דבריך לשיעורין – פרשנות חלקית).
בההיא הנאה ניתן לסווג ל-2 אופנים מקובלים:
 
  1. רואים את טובת ההנאה כסוג של טובין. אני מקבל משהו ואני נותן משהו, כלומר: החייב מקבל את העסקה החדשה (טובת הנאה) ותמורתה נותן התחייבות כספית חדשה כלפי הנושה. סוג של תן וקח שמסייעת לראות ההליך האובליגטורי כמעין קנייני בין החייב לנושה החדש. מבחינה זו, בשלב השני התלמוד כן הולך עם הנחת היסוד שלו. הנחת היסוד אמרה שמדובר באקט קנייני (איך אפשר להקנות זכות במלווה?) – התשובה, כשההליך הוא מעין קנייני ניתן להקנות במלווה (מעין קנייני= החייב מקבל תנאים של עסקה חדשה ובתמורה משעבד עצמו לנושה החדש). הדגש הוא לא על גמירת הדעת אלא על טובת ההנאה ששווה כסף. זה לא קניין פיזי אבל זה מעין קניין. זו דעתם של הראשונים – טובת הנאה היא מעין קניינית.
 
  1. שיטה אחרת לא רואה בההיא הנאה כהליך קנייני או סוג של תמורה אלא זה רק זרז שמייצר גמירת דעת, הדגש הוא על גמירת הדעת, וההליך הוא אובליגטורי, הליך אובליגטורי חדש שמחליף את ההליך האובליגטורי הקודם, החייב כן משתעבד מחדש, נוצרה לו הזדמנות חדשה והוא משתעבד מחדש. לפי ההסבר השני, התלמוד שוב מתקפל מהנחת היסוד שלו - לא מקבל את הטענה שמדובר באקט מעין קנייני. הליך אובליגטורי חדש שבא במקום ההליך האובליגטורי הקודם.
 
תזכורת: בשלב א' אמרנו שההתחייבות הישנה כבר החילה בתוכה את החדשה מראש – שעבוד פתוח. רב אשי מותקף ע"י החכם רב הונא – למה אתה טוען שתמיד התנאים של ההתחייבות החדשה טובים יותר מהקודמת? לא תמיד נושה ב' טוב יותר מנושה א'. אומר התלמוד שבמקרים בהם עסקה ב' גרועה מא' אין הנאה והנוסחה הזו לא עובדת. ואם תאמר אכן כך, שלפעמים עסקה ב' טובה מא' אז תהיה השתעבדות מחדש ואם לא אז לא. התלמוד לא אוהב את ההסבר הזה שצריכים להתדיין כל פעם איזו עסקה טובה יותר ואיזו פחות. ולכן הוא לא רוצה את ההסבר הזה.
 
לכן, עובר התלמוד לפתרון השלישי:  אמר מר זוטרא – יש הלכות שונות שהן הלכות ללא טעם ואחת מהן היא זו של מעמד שלושתן. בעצם – בשלב זה התלמוד מרים ידיים ואומר שאין שום אפשרות להסביר את מעמד שלושתן. דבר זה מתאים לשיטה הרומית בישראל, ולא בבבל – הסברים אלה לא עובדים בשיטה הבבלית, כי הלכה זו היא בלי טעם כי אי אפשר להסביר אותה עפ"י דיני הקניין. אבל ההלכה לא מבוטלת משיקולי מדיניות – אמנם א"א לפרש אותה במושגי המשפט המוכרים לנו בבבל, אבל משיקולי מדיניות כלכלית אפשר למצוא פתרון. בתנאי שוק אפשר היה להמחות חוב של אדם שהיה מופקד בידי השולחני. מכאן שיש להלכת מעמד שלושתן הגיון כלכלי אבל אי אפשר להסביר זאת מבחינה משפטית.
 
לסיכום: מעמד שלושתן - בא"י לפי המשפט הרומי יש לו פשר קנייני ובבבל אין לו פשר קנייני. בסופו של דבר מה מתקבל בהלכה? ברור שההלכה תלך עם המסקנה של התלמוד – הלכה בלי טעם. נוכל לראות זאת דרך השולחן ערוך במקור הבא:
 
4. שולחן ערוך, חושן משפט סימן קכו סעיף א
ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון, בין מלוה בין פקדון, ואמר ליה במעמד שלשתן: מנה שיש לי בידך תנהו ללוי, בין שנתנו לו במתנה בין שנתנו לו בפרעון חובו, קנה, ואין ראובן ולא שמעון יכולים לחזור בהם, אעפ"י שעדיין עסוקים באותו ענין. וכן אין הנותן יכול לחזור ולמוחלו למי שהוא בידו, ואפילו נולד לוי לאחר שהלוה ראובן לשמעון, קנה.
 
ש"ך, שם, ס"ק ז: קנה ואין כו' - איתא בש"ס דהוא תקנת חכמים הלכתא בלא טעמא, וכתבו התוס' ופוסקים וטור... דחז"ל עשו קנין זה שאין לו טעם משום תקנת השוק, דמי שקונה סחור' ואין בידו מעות מעמידו אצל ב"ח... וכתב בחדושי הרשב"א דמי שהקנהו לו במעמד ג' יכול להקנותו גם הוא לאחר במעמד ג'...
 
ש"ך, שם, ס"ק יב
(יב) ואפי' נולד לוי כו' - לאפוקי ממאי דהוה ס"ד דש"ס, למימר דטעמ' דמעמד שלשתן ה"ל דנעשה כאלו אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך; ולהאי טעמא הוי בעינן, שיה' לוי נולד בשעת ההלואה... קמ"ל כמסקנא דש"ס, דמעמד שלשתן הוא הלכתא בלא טעמא משום תקנת השוק, אפי' למי שנולד אחר ההלואה.
 
השו"ע פוסק לפי האופציה השלישית של התלמוד, ולפיכך שתי האופציות הראשונות בטלות ואינן קיימות. פוסק כפי התלמוד (כדעת הרוב) שההלכה של מעמד שלושתן חלה בין במלווה ובין בפיקדון, וההלכה חלה באופן מלא גם על מי שנולדו לאחר מכן.
 
ראובן הוא הנושה, שמעון הוא החייב, גם במלווה וגם בפיקדון (השולחן ערוך פוסק נגד דעתו של רבא), במעמד שלושתן ראובן אומר לשמעון מנה שיש לי בידך תן אותו ללוי. לא משנה מה הסיבה שבגללה נושה א' מעביר את הזכויות לנושה ב'. לנושה ב' יש זכות קניינית כלפי החייב – ראובן ושמעון לא יכולים לחזור בהם – זה חלוט. זו לא התחייבות עתידית. לכן אין הנותן יכול לחזור ולמוחלו למי שהוא בידו (הלכה חשובה) – דיברנו בעבר שניתן ביד אחת למכור שטר חוב וביד השנייה ניתן למחול שטר חוב - שטר חוב הוא דואלי יש בו גם רכיב חפצי וגם רכיב אובליגטורי – במכירה מוכרים רק את הפן החפצי. לכן, מצד אחד ניתן למכור ל-א' ומצד שנייה למחול את החוב לחייב. במעמד שלושתן זה לא ככה, זה אקט קנייני טוטאלי, זהו אקט קנייני שקונה את החוב, החוב קנוי במלואו לנושה ב'. השולחן ערוך קובע שמעמד שלושתן הוא אקט קנייני שהקנייניות שלו מתבטאת בשני דברים: א) הצדדים לא יכולים לחזור בהם - זה לא עסקה עתידית, זה נעשה כאן ועכשיו; ב) אי אפשר לחזור ולמחול - מכרת באופן מלא החוב כרגע לא בידיך אלא בידיו של נושה ב (אלה שני אקטים שונים, הראשון - לחזור מעצם עניין ההעברה מנושה א' ל-ב' בטלה; והשני - ההעברה לא בטלה, כמו שמוכר שטר יכול לחזור ולמחול ביד אחת מכרתי אותה לנושה ב' וביד שנייה אמחול לחייב – אי אפשר לעשות את זה וזאת כי מדובר על קנייניות. באופן טוטאלי העברתי את כל הזכויות שיש לי בחוב, הקנתי אותם לנושה ב', הואיל והכל עכשיו בידי נושה ב', איך אני יכול למחול? לא נותר דבר שניתן למחול עליו). ואפילו נולד לוי לאחר שהלווה ראובן לשמעון קנה – מתייחס לביקורת על שלב א' - איך זה עובד הרעיון של שיעבוד פתוח, שהוא בעצם שעבוד שלך בעת ההלוואה כאשר החייב השתעבד לנושה ב' – זה לא עובד - הרי נושה ב' עדיין לא היה בתמונה, כי לפי השולחן ערוך, ההסבר של התלמוד בשלב א' מת אין בעיה שהשעבוד יחול גם כלפי מי שלא בא לעולם, אפילו במקרה שלוי לא היה חי עדיין, מעמד שלושתן יחול. ההסבר של שלב א' לוקח בחשבון נושים עתידיים ולכן לא אפשרית הקנייה לנולדים אבל אנחנו לא מקבלים את ההסבר של שלב א' ולכן אין בעיה שיחול גם על כאלה שטרם נולדו.
 
הפרשנים של השולחן ערוך מתייחסים לנקודה הזו ואומרים את הדברים הבאים, הערת של החשובים משולחן ערוך:
 
הש"ך (שבתאי הכהן רפפורט): הש"ך חי בפולין במאה ה 16. הש"ך מתייחס לקשר של הלכת המעמד שלושתן.
הוא אומר שההערה של שולחן ערוך שמעמד שלושתן חל על נולדים, היינו מה שהתלמוד העלה בשלב א' ואח"כ ביקר וברח. הערת  השולחן הערוך שזה חל על נולדים כדי לדחות את ההסבר של שלב א'. כי אז היינו צריכים שלוי היה נולד בשעת ההלוואה. משום תקנת השוק זה חל גם על מי שנולד לאחר ההלוואה.
 
  •  הביקורת של שלב א': אם השעבוד היה שעבוד פתוח (כלומר שעבוד לוקח בחשבון את התחייבות החייב לנושה א' לוקחת בחשבון גם את ההתחייבות לנושה ב') התלמוד ביקר זאת ואמר שזה לא יכול להיות כי התחייבויות עתידיות אין להם תוקף, כמו שאי אפשר להקנות לנולדים אי אפשר להתחייב לנולדים - לאלו שעוד לא נולדו, ונושה ב' נחשב מבחינתנו לנושה שלא נולד, גם אם נולד פיזית הוא לא נולד. אז לכאורה לפי התפיסה הזאת - תפיסת השעבוד הפתוח, השעבוד הפתוח לא יכול לחול על נולדים (נולדים בלשון התלמוד הם אלו שעוד לא נולדו, שעתידים להיוולד).
 
  • שולחן ערוך אומר שמעמד שלושתן חל גם על נולדים, ויחול על לוי גם אם לוי לא נולד בשעת ההלוואה, בזה בעצם השולחן ערוך אמר שהוא לא מקבל את הסבר של שלב א'.
 
סיכום השלבים:
שלב ראשון:
רב – 250 לספירה – ניתן להקנות חוב בע"פ באמצעות ה-מעמד שלושתן– קניין חוב.
התלמוד אישר שזו אכן הייתה דעתו של רב.
רבא – 350 לספירה – (לא קיבל את דברי רב) מעמד שלושתן חל רק על פיקדון, לא חל על חוב – אין קניין חוב.
התלמוד - לא מקבל את דברי רבא, וכן חושב שניתן להקנות חוב במעמד שלושתן, ולכן מנסה להסביר איך זה עובד. הציע כמה הצעות:
 
1. שעבוד פתוח - החייב כבר בשעת ההלוואה, השתעבד גם לנושה א' וגם לנושה ב' או כל נושה אחר שיבוא במקומו.
ביקורת של התלמוד: נושה ב' זה נולדים ולא ניתן להקנות/להשתעבד לנולדים (=כאלה שעוד לא נולדו). ההסבר הראשון לא נאמן לבעיה, לא מסביר לגבי הקניית חוב אלא מסביר שזה שעבוד. ההסבר הראשון בעצם מתכחש להנחת היסוד. הביקורת בעצם אומרת ששעבוד פתוח במעמד שלושתן לא יכול לחול על נולדים.
 
2. בהיא הנאה - שעבוד חדש נעשה ע"י בהיא הנאה - הסברנו בשתי דרכים: א. הנאה = תמורה ולכן הליך מעין קנייני – החייב מקבל טובת הנאה מדחיית העסקה או מעסקה חדשה ונותן תמורתה את ההתחייבות שלו כלפי נושה ב',  וזה ההסבר לכיצד נקנה חוב זו האפשרות היחידה שהתלמוד הולך עם הטענה המקורית שלו; ב. הנאה = זרז לגמירת דעת - הליך אובליגטורי שמתייחס לשעבוד חדש. היחסים שבין החייב לנושה א' מתו ועכשיו יש יחסים חדשים עם נושה ב'. ביקורת התלמוד לכך: הבעיה היא שתנאי עסקה ב' עלולים להיות גרועים מתנאי עסקה א' ואז לא מתקיים בהיא הנאה.
 
3. הלכתא בלא טעמא: (הלכה ללא טעם, הרימו ידיים) אין הסבר לתלמוד לאיך אפשר להקנות חוב.
 
השולחן ערוך: מקבע את שלב א' – ואומר שמעמד שלושתן זה קניין, וזה בא לידי ביטוי: א) הצדדים אינם יכולים לחזור בהם, כי זה קניין ולא התחייבות, התחייבות עתידית אתה יכול לחזור בך עד שהיא תתממש, ופה מדובר בקניין, מכרת את הזכויות שלך בחוב ולכן אינך יכול לחזור בך. ב) נושה א' לא יכול למחול את החוב לחייב – כי החבילה הועברה כולה לנושה ב'. שני הצדדים לא יכולים לחזור בהם, ונושה א' לא יכול למחול את החוב שלו לחייב וזה כי הוא העביר את הכל ל-ב'. השולחן ערוך פוסל את ההסבר של שעבוד פתוח (ההסבר הראשון) – שהשעבוד, מעמד שלושתן יחול גם על נושה ב' גם אם לא נולד בכלל בשעת ההלוואה. וזאת, באומרו שמעמד שלושתן כן חל גם על נולדיםשולחן ערוך פוסל את ההסבר של שעבוד פתוח בעקבות ההסבר של התלמוד לכך (הביקורת), בכך שהביקורת אומרת שזה לא חל על נולדים, והשולחן ערוך חושב אחרת).
שולחן ערוך הולך עם ההסבר האחרון – הלכתא בלא טעמא.
 
אם אין לזה טעם ושום היגיון מדוע קיבלו זאת?
 
אומר הש"ך: שמעמד שלושתן אין לו הסבר לפי התיאוריות המשפטיות המקובלות, כלומר, הכללים הרגילים של המשפט לא יכולים להסביר איך יכול להיות שמקנים חוב, שמקנים מלווה, מבחינה זו זה הלכה בלי טעם אבל להלכה יש הסבר ע"ב של שיקולי מדיניות  - אינטרסים כלכליים. האינטרס הכלכלי הוא להגדיל את אמצעי התשלום – ומעמד שלושתן הוא דוג' קלאסית לכך. למשל, נושה א' נמצא בשוק, והוא רוצה לעשות עסקים עם נושה ב', וגם החייב (נושה ג') נמצא שם, אז במקום שנושה א' יצטרך ללכת לבית להביא כסף, אז הוא אומר לנושה ב' - לי אין עכשיו כסף אבל החייב (נושה ג') חייב לי אז הוא ישלם ישירות לך. אם אנו מכירים בזה בתור אקט קנייני אז בזה אנו מגדילים את אמצעי התשלום, לנושה א' יש פתאום אמצעי נוסף לתשלום (המחאת חוב), באמצעות מעמד שלושתן נברא לו אמצעי תשלום. וזו תקנת השוק. ההלכה היא ללא טעם כי אי אפשר להסביר למה זה קניין לפי כללי המשפט הרגילים, אבל יש לה טעם חיצוני שהוא דרך אינטרסים כלכליים.
 
5. שולחן ערוך, שם, סעיף ז
אפילו אם לא נתרצה הלוה או הנפקד ליתן לזה שצוה המלוה או המפקיד, צריך ליתנו לו על כרחו, כיון שאמר ליה במעמד שלשתן.
 
האם החייב צריך לשתף פעולה במעמד שלושתן? החייב חייב להיות במעמד שלושתן, אם לא יהיה בטקס לא ניתן לעשות את המעמד שלושתן, הוא יכול להתחמק מכך ולא להיות נוכח.  אבל אם הוא היה שם, לא שואלים אתו אם הוא מסכים או לא, לא צריך את הסכמתו של החייב להחלפת הנושים.
בכך שלא צריך את הסכמתו של החייב, השולחן ערוך פוסל את הסבר ב' (=יש לחייב טובת הנאה ותמורת טובת ההנאה הוא מוכן להתחייב מחדש כלפי נושה ב', נדרשת כאילו התחייבות מחדש לנושה ב') השולחן ערוך אומר כי אין פה כלל התחייבות חדשה וזאת כי הכל נעשה מעל ראשו של החייב – נושה א' מקנה את הזכויות שלו לנושה ב' מבלי כל התחייבות מחדש של החייב באמצע, ולכן לא צריך את הסכמתו של החייב.
 
בשורה התחתונה השולחן ערוך פסל את הסבר א' וב' וקיבל את ג' שהוא לא הסבר אבל יש מאחוריו רציונל כלכלי.
 
נשאלת השאלה האם ניתן לדבר מחדש על דיני קניין שהם חובות, האם ניתן להקנות שטר חוב באמצעות מעמד שלושתן? (עד עכשיו אמרנו שניתן להקנות שטר בכתיבה ובמסירה ומלווה בע"פ מקנים באמצעות מעמד שלושתן) בשאלה זו קיימת מחלוקת בין השולחן ערוך לש"ך.
 
 
 
6. שולחן ערוך, חושן משפט סימן סו, סעיף כט
הנותן שטר חוב לחבירו או מכרו, במעמד שלשתן, אינו יכול למחול.
ש"ך, שם, ס"ק צז
...דלא אישתמיט בשום מקום בש"ס ובדברי הגאונים לומר דשטר נקנה במעמד שלשתן, ואילו כדברי התוספות וסיעתם דהמוכר שט"ח לחבירו במעמד שלשתן אינו יכול למחול, תהיה מוכרח לומר שנקנה גוף השטר ושעבוד שבו במעמד שלשתן, ואם כן לא יצטרך גם כן כתיבה ומסירה.
 
השולחן ערוך - ניתן להקנות חוב כתוב במעמד שלושתן, ואם עשיתי כך אני לא יכול לחזור ולמחול – מכרתי את כל זכויותיי בחוב.
 
הש"ך – אומר שזה שטויות – לא מצאנו בשום מקום דבר כזה – "בש"ס ובדברי הגאונים" – ומה שהשולחן ערוך אומר סותר את כל הדיונים שיש בתלמוד לגבי דרכי קניין של שטרות שזה מסירה או כתיבה + מסירה, ובשום מקום לא דיברו על המעמד שלושתן. הש"ך מוסיף כי חוב בע"פ ניתן להקנות במעמד שלושתן, ואילו חוב בשטר לא ניתן - רק בכתיבה ומסירה. מדוע זו עמדתו של הש"ך? שטר חוב הוא יצור אחר מאשר התחייבות בע"פ – מעמד שלושתן לא מתאים לחפצים אלא מתאים רק כדי לטפל באובליגטורי ולא מתאים לטפל בחפצי. שטר מחייב פתרונות קנייניים שהם מסירה-לשטר וכתיבה-לחוב.
הוויכוח האמיתי בין הש"ך לשולחן ערוך הוא:
איך אני תופס את הקנייניות של מעמד שלושתן, הסכמנו שמעמד שלושתן בשורה התחתונה זה אקט קנייני, עכשיו השאלה היא איך להבין את הביטוי שמעמד שלושתן זה אקט קנייני?
 
השולחן ערוך מבין את זה כפשוטו – באמצעות מעמד שלושתן ניתן להקנות חוב קניין מלא.  הש"ך לא מוכן לקבל את הרעיון הזה - מעמד שלושתן הוא אקט קנייני אבל הוא מתאים רק לדברים מסוימים – לזכויות, לחובות אבל זה לא מתגבר על כל דיני הקניין, ישנם חפצים שהוא לא מתגבר עליהם. יש כאן ויכוח לגבי ההגדרה של הקנייניות של מעמד שלושתן. מדובר בדרך קניין מתאימה למסגרת הנסיבתית המסוימת של חובות בע"פ.
 
הוויכוח הזה גורר וויכוח פרוצדורלי:
 
7. שולחן ערוך חושן משפט סימן סו סעיף יט
ראובן שהיה לו שטר חוב על לוי, ואמר ליה: מנה יש לי בידך בשטר, תנהו לשמעון במעמד שלשתן - קנה שמעון, אף על פי שלא נתן לו השטר, ונשתעבדו לו הלקוחות כמו שנשתעבדו (לראובן), אלא שאין שמעון הזוכה יכול להוציא גוף השטר מיד המלוה, אלא שמעון תובע ללוה, ואם יכפור או שהוצרך לגבות מהמשועבדים, בית דין כופין למלוה להוציא השטר, ודנין על פיו. ואם פרע הלוה לשמעון הזוכה, מוציאין גוף השטר מיד המלוה ומחזירין אותו ליד הלוה.
ש"ך, שם, ס"ק סח
ולפי מה שהעליתי לקמן סעיף כ"ט ס"ק [צ"ז] באריכות, דאינו נקנה במעמד שלשתן אלא גוף החוב, אבל לא שיהיה מלוה בשטר, ליתנהו לכל דינים אלו שבסעיף זה, ולא נשתעבדו הלקוחות לשמעון, ויכלי למימר לאו בעל דברים דידן את, וגם לוי נאמן לומר פרעתי לשמעון כל שאין השטר בידו בכתיבה ומסירה. ולפי זה גם אין כופין למלוה להוציא השטר.
 
כותב השולחן הערוך: לוי הוא החייב, השולחן הולך עם הרעיון הקנייני שלו עד הסוף – אפשר למכור חוב שבשטר באמצעות מעמד שלושתן – המשמעות היא שמלא הזכויות שהיו לנושה א' בשטר עוברות לנושה ב' גם אם הוא לא מסר לו את השטר. מה הזכויות שיש לנושה א' בשטר? לנושה יש זכות לגבות גם מנכסים משועבדים (גם מנכסים של החייב שנמצאים בצדדים שלישיים). כשחוב הוא חוב בע"פ הוא חוב אישי במובן זה שהוא בע"פ, הנושה יכול לגבות מהחייב רק מנכסים אשר נמצאים תחת ידי החייב, לעומ"ז כשחוב הוא חוב בשטר הנושה יכול לגבות לא רק מהחייב עצמו אלא גם מנכסי החייב שהועברו לצדדים שלישיים שהועברו לאחר ההלוואה בין אם נתנם במתנה ובין אם מכר אותם – זה נקרא גבייה מנכסים משועבדים.
 
לפי השולחן ערוך, מכיוון שאפשר למכור שטר חוב באמצעות מעמד שלושתן, מלוא הזכויות של נושה א' עוברות לנושה ב', לנושה ב' תעמוד הזכות לגבות מנכסים משועבדים, אף על פי שלא נתן לו פיזית את השטר אלא זה נעשה במעמד שלושתן. מה הזכויות שיש לנושה ב' בשטר? השטר נמצא בידיים של שטר א' – האם נושה ב' יכול לדרוש את השטר מנושה א'? – אומר השולחן ערוך לא יכול לקחת ממנו את השטר – השטר נשאר בידי נושה א' – שמעון שהוא נושה ב' תובע ללווה – דורש מהחייב לשלם, ורק אם החייב יכפור בחוב, אם תהיה בעייה משפטית שתסכל את גביית החוב, אז בית דין יכפו ללווה להוציא את השטר ודנים על פיו.
 
ואם הכל הלך בסדר, והחייב לא התנגד - פרע הלווה לשמעון הזוכה – אם החייב משלם, הכלל הוא שמחזירים את השטר ללווה (כדי שלא יוצג שוב לפירעון) וגם כאן עושים כמקובל, נושה א' יצטרך לתת את השטר לחייב כדי שיקרע אותו ושלא יוצג שוב לפירעון. השולחן ערוך מוסיף: מכיוון שהשטר נמכר במעמד שלושתן והשטר לא נמסר לנושה ב' אנו משאירים את המצב כמו שהוא, משאירים את השטר אצל נושה א' ורק אם זה יוצר בעיות – (למשל החייב כופר בחוב, או צריך להציגו לצדדים שלישיים, או בעיות לחייב לאחר ששילם), אז אם תהיה בעיה נוציא את השטר מנושה א', כל עוד אין בעיות נשאיר בידי נושה א' את השטר.
 
לסיכום: השולחן ערוך - הולך עם הרעיון שלו עד הסוף, שהקנייניות של המעמד שלושתן היא טוטאלית וניתן להקנות חוב בשטר חוב במעמד שלושתן. כל הזכויות של נושה א' יועברו לנושה ב' ולו יהיו זכויות גם כנגד צדדים שלישיים. לגבי השטר - השטר יישאר בידי נושה א' עד לרגע התחלת בעיות, אם יהיו בעיות נוציא את השטר מידו.
 
הש"ך: לא מקבל את עמדת שולחן ערוך – בשטר חוב יש דרכים קנייניות שמתאימות לו - בכתב ומסירה ולא במעמד שלושתן. טוען כי אפשר להקנות רק חוב ואת החוב בעצמו ניתן במעמד שלושתן ולא את השטר אותו אי אפשר להקנות במעמד שלושתן. לנושה ב' אין זכויות כלפי צדדים שלישיים. כי לפי תפיסתו של הש"ך לא ניתן להקנות את הזכויות בשטר חוב באמצעות מעמד שלושתן, ניתן רק בכתיבה ובמסירה, ואם העברת פה משהו, העברת רק את החוב שבע"פ אבל לא העברת את החוב שבשטר – ולכן לנושה ב' לא יהיו זכויות כלפי צדדים שלישיים. וגם החייב יוכל לטעון כלפי נושה ב' – השטר לא בידיך ולכן אני לא מכיר אותך. היינו, גם החייב יכול להתבסס על זה שהדרך המקובלת להקניית שטר חוב היא באמצעות כתיבה ומסירה, כלומר מסירה זה אומר שהשטר צריך להיות בידי נושה ב', ואם השטר לא נמצא בידי נושה ב', זה אומר שהוא לא קנה אותו. ולכן גם החייב יוכל להתנער מהנושה.
 
לסיכום: השולחן ערוך לשיטתו והש"ך לשיטתו.  
השולחן ערוך: חשב שזה אקט קנייני שהזכויות בשטר חוב עוברות טוטאלית לנושה ב', וממילא העסקה תקפה, ולכן יש לנושה ב' זכויות כלפי צדדים שלישיים. ואם יהיו בעיות, מכיוון שאנו מקיימים את העסקה נוכל להוציא את השטר מידי נושה א' לנושה ב'.
 
הש"ך: חולק על כל העניין, ומתעקש ששטר ניתן להקנייה רק בכתיבה ומסירה, והשטר לא נמסר אז בעצם לא קרה כאן שום דבר, ובגלל שאין כאן שום הקנייה לנושה ב' לא יהיו זכויות כלפיי צדדים שלישיים, ולא נוציא את השטר מידי נושה א' ונעבירו לנושה ב', צדדים שלישיים יוכלו להתנער מנושה ב', ואפילו החייב יוכל להתנער ממנו.  מכאן שהש"ך מתעקש שהדרך היחידה להקנות שטר חוב היא בכתיבה ומסירה הוא בעצם מדרבן ע"י כל הסנקציות האלה את הצדדים לעשות את זה בכתיבה ומסירה, כי אם תעשו את זה אחרת תצאו עם ידיכם על ראשיכם.
 
מה שבעצם מניע את המחלוקת היא מידת הקנייניות שמתקיימת בהליך של מעמד שלושתן – לפי השולחן ערוך זה קניין טוטאלי ולפי הש"ך זה קניין מוגבל ע"פ הנסיבות, מתאים לחוב בע"פ והוא מוגבל רק אליו.
 
 
9. שכירות
 
  • - תופעת כלאיים בין חיוב לקניין. מצד אחד בשכירות יש אלמנט חוזי, עיצוב חיובים וזכויות בין המשכיר לשוכר, החוזה הוא גורם חשוב לעיצוב היחסים והזכויות של הצדדים. מצד שני, בשכירות יש פן קנייני, הואיל והשכירות היא זכות של שימוש והחזקה, זו מעין זכות בעלים, ועל רקע זה צריך לבחון את השכירות כזכות קניינית.  יש פס"ד מפורסם של זילברג בנושא האופי של השכירות – אובליגטורית חוזית או קניינית. שאלה זו נבחנה זה מכבר. גם אם יש פן חוזי בשכירות צריך להתייחס לפן הדומיננטי – הקנייני.
 
האם השכירות מסווגת כתופעה חוזית או כתופעה קניינית?
 
תופעה קניינית:
 
1. בבלי, בבא מציעא דף נו עמוד ב
בעי רבי זירא: שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה? ממכר אמר רחמנא - אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא? - אמר ליה אביי: מי כתיב ממכר לעולם? ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא.
 
אונאה = הלכה בעסקאות מכר, כיום קוראים לכך טעות במכירה. אדם מכר במכיר מופקע (=ביותר מ20% משווי השוק המקובל מהנכס) ולכן במקרה כזה המשמעות היא שהעסקה בטלה. בשפת התלמוד קוראים לכך "שטות" = שישית. במקום 100 למשל לקחתי 20. אפשר להתייחס ל20 ביחס ל100 כמו שמסתכלים היום, ואז זה 20% הפקעה, אך התלמוד מתייחס ל20 ביחס ל120 ורואה שזה שישית וקורא לכך "שטות". אם זה 20% - העסקה בטלה.
כששואלים האם שכירות יש בה אונאה - שואלים האם שכירות היא סוג של מכר? התלמוד מפרש זאת - כשהמקרא מנסח את האיסור להונות, אומרים "לא תונו את איש את אחיו" = אסור להונות, איסור האונאה אסור במקרה של ממכר "או קנו ביד עמיתך". התלמוד אומר שכתוב "וכי תמכרו ממכר לעמיתך" - לפיכך זה רק ביחס למכר, אבל שכירות זה לא מכר, אז אולי זה כן מכר? השאלה למעשה היא האם שכירות היא קניינית או חוזית?
מסקנת התלמוד - שכירות היא מכירה. כלומר, שכירות היא קניינית, רואים אותה במכירה לזמן מוגבל "מכירה ביומו" ולכן יחולו עליה דיני אונאה ç אם לוקחים מחיר מופקע זה מבטל אוטומטית את השכירות.
 
2. בבלי,  בבא קמא דף עט עמוד א
וכשם שהקרקע נקנית בכסף, בשטר ובחזקה, כך שכירות נקנית בכסף, בשטר ובחזקה.
הפרוצדורות שעובדים איתם בקניין, ככה עובדים בשכירות. במיטלטלין - באמצעות הגבהה/ מסירה וכו'. כמו שהקרקע נקנית בכסף/שטר/חזקה, אז ככה גם בשכירות.
 
3. רמב"ם הלכות שכירות פרק ז, א
כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח וממכר כך מתנה בשכירות, שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא, וכל שממכרו בנכסיו ממכר - שוכר שכירותו שכירות; וכל שאין לו למכור כך אין לו לשכור, אלא א"כ יש לו פירות בלבד באותה הקרקע - הרי זה שוכר ואינו מוכר.
 
הרמב"ם: תומך במקור הראשון. הוא משתמש ממש בניסוח של התלמוד – מכירה לזמן קצוב. ברגע שהגדרנו אתה שכירות כזכות קניינית, בעצם השכירות כפופה לדיני הקניין. כי רק אותם אובייקטים שניתנים למכירה ניתנים להשכרה. למשל דבר שלא בא לעולם. נכסים שעתידים להגיע לעולם אבל הם עדיין לא שם – לא ניתן למכור אותם ולא ניתן להחיל עליהם שכירות. "פירות בלבד" – זכויות שימוש בלבד בקרקע -> מי שאין לו קניין פירות אלא פירות בלבד אין הוא נחשב לבעל זכויות קנייניות על הקרקע. שכירות משנה = אינה נחשבת שכירות -> אינה מכירה. אנו נראה שבאופן עקבי הרמב"ם בתופעות כלאיים בוחר באופציה הקניינית.
 
מקורות שמייצגים את הגישה ההפוכה: שגורסים שהשכירות אינה זכות קניינית אלא אובליגטורית:
 
לתלמוד יש 2 הוכחות שהשכירות איננה זכות קניינית:
 
4. בבלי, עבודה זרה דף טו עמוד א
מתקיף לה רב שישא בריה דרב אידי: ושכירות מי קניא? והתנן: אף במקום שאמרו להשכיר, לא לבית דירה אמרו, מפני שמכניס לתוכו עבודת כוכבים; ואי ס"ד שכירות קניא, האי כי קא מעייל - לביתי' קא מעייל! שאני עבודת כוכבים דחמירא, דכתיב: +דברים ז+ ולא תביא תועבה אל ביתך. מתקיף לה רב יצחק ברי' דרב משרשיא: ושכירות מי קניא? והא תנן: ישראל ששכר פרה מכהן - יאכילנה כרשיני תרומה, וכהן ששכר פרה מישראל, אע"פ שמזונותיה עליו - לא יאכילנה כרשיני תרומה: ואי ס"ד שכירות קניא, אמאי לא יאכילנה? פרה דידיה היא! אלא ש"מ, שכירות לא קניא.
 
5. תוספות, עבודה זרה דף טו עמוד א
והשתא דאמרת שכירות לא קניא - הכא מסקינן דשכירות לא קניא, וקשה דבפרק הזהב (ב"מ דף נו, ב) מסיק דשכירות יש לה אונאה, מדכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך, ולא כתיב וכי תמכרו ממכר לעולם, אלמא ממכר קרינן ליה! וי"ל: דמאי דממכר קרינא ליה לפי שעה, היינו דוקא לגבי אונאה, דכתיב ממכר מיותר, מיהו בשאר מקומות אמרינן דשכירות הוא דלא קניא.
 
מקור מס' 4: מתקיף = מקשה קושיה תוקפנית – האם השכירות היא זכות קניינית? ההוכחה היא ב-משנה מסכת עבודה זרה. במקרא בספר דברים כתוב לגבי איסורי עבודה זרה – "ולא תביא תועבה אל ביתך והיית חרם כמוהו..." - אסור לך להכניס לבית פסלים צלמיות ואובייקטים שונים של עבודה זרה – השאלה היא מה ההגדרה של הבית שלי? (לעניין האיסור של להכניס אליו עבודה זרה) - של מי הבית בתקופת השכירות? – מבחינה קניינית – המשנה: אומרת ש"אסור לאדם.." גם אם מותר להשכיר דירה למישהו שעובד עבודה זרה אז ניתן להשכיר לצורך העסק או לשכן שם בעלי חיים אבל כדירה אסור להשכיר לו (במקומות העבודה לא יעבדו עבודה זרה, אך אם השימוש הוא לצרכי דירה, ברור שיעבוד שם עבודה זרה ואז זה אסור) – למה? כי מכניס לתוכו עבודה זרה – אם השוכר מכניס לתוך הבית של המשכיר דברים של עבודה זרה, זה כאילו מכניס לתוך הבית של המשכיר עצמו – לכן בתקופת השכירות הזכות הקניינית בבית נשארת של המשכיר, והזכות שבידי השוכר היא אובליגטורית – חוזית בלבד.
 
התלמוד אומר שזו לא הוכחה, כי עבודה זרה היא איסור מיוחד במינו וחמור במיוחד - יש מעט מאוד איסורים שהמקרא מגדיר אותם כתועבה – תועבה/חרם/שקץ תשקצהו. לכן יכול להיות שבאמת הזכות הקניינית היא לא של בעל הבית אלא של השוכר ובכל זאת זה שנתתי את הבית לשוכר יש עליי איזשהי אחריות – זה לא הבית שלי ופורמלית אני לא עובר על שום איסור אבל אני אחראי על זה שלמשהו שקשור אלי לא תוכנס עבודה זרה – זה איסור כ"כ חמור שצריך להתחמק ממנו בכל דרך. לכן אומר התלמוד אל תוכיח לי מכאן – אפילו הקשרים החלשים שיש למשכיר עם הדירה מספיקים כדי להחיל את האיסור כי מדובר בעבודה זרה.
 
יכול להיות ששכירות היא זכות קניינית ולכן זה לא ביתו ולכאורה הפסוק לא חל, אומר התלמוד שזה איסור כ"כ חמור ומספיק שהבית באחריותי באיזשהי צורה – אני יכול לגרום לזה שלא יכניסו אליו עבודה זרה. התלמוד רק דוחה את ההוכחה אבל התלמוד כאן לא אומר במפורש שזה קנייני.
 
התלמוד אם כן עובר למערכת הלכות אחרת בה מנסה לבדוק את השאלה האם השכירות היא קניינית/חוזית (עדיין מקור מס' 4):
מתקיף לה רב יצחק ברי' דרב משרשיא: ושכירות מי קניא? והא תנן: ישראל ששכר פרה מכהן - יאכילנה כרשיני תרומה, וכהן ששכר פרה מישראל, אע"פ שמזונותיה עליו - לא יאכילנה כרשיני תרומה: ואי ס"ד שכירות קניא, אמאי לא יאכילנה? פרה דידיה היא! אלא ש"מ, שכירות לא קניא.
 
המקור הזה כבר יותר החלטי (הלכות תרומות ומעשות והשימוש בהם). לווים לא קיבלו נחלה בא"י כי ה' הוא נחלתם. הם לא עובדי אדמה הם עובדי המשכן והם אמורים לקבל את שלהם דרך המשכן והמקדש. ישראל, רובו של העם מי שאינם כהנים ולווים, צריכים לדאוג לפרנסתם של הכהנים והלווים ויש היררכיה לפיה הלווים גם תורמים לכהנים (בהיררכיה הלוויים נמצאים מתחת לכהנים). יש רשת שלמה של מסים שבאה להטיב עם הכהנים והלווים (פירות, ירקות, צמר-לבגדים). המדרש של חכמים אומר שהמחלוקת התחילה משם – המחאה העממית הייתה של צדק חברתי – אתם עושקים אותנו עם 24 אפיקי מס (24 מתנות כהונה).
 
כאשר כהן או לוי מקבל לידיו את המתנות האלה הוא רשאי להשתמש בהן לצרכיו ורשאי לשתף את בני משפחתו ואפילו את בעלי החיים. כהן שמקבל חיטים או שעורים או פירות וירקות – מותר לו להאכיל בהם גם את בעלי החיים כי זה מה שיש לו. כל מה שהוא קניינו של הכהן הוא בגדר הזכאים לאכול מהמתנות. מה לגבי בהמה שהיא מושכר של כהן (הכהן משכיר את בהמתו) – ישנו מצב ש'ישראל' משכיר ל'כהן' והפוך. קודם נדבר על מצב בו כהן משכיר לישראל לדוגמא פרה – האם אפשר לתת לפרה מתרומה? ישראל יגיד שבמקום שהוא ייתן לכהן תרומה הוא ייתן לפרה, הרי הפרה היא של הכהן. ואז השאלה היא כמובן האם שכירות היא זכות קניינית או אובליגטורית? – אם זו זכות קניינית אז ישראל (השוכר) מחזיק באופן זמני בזכות קניינית, שהוא בעצם הבעלים לאותה תקופה השכירות, ולכן לישראל אסור להאכיל את הבהמה מהתרומה. אם זו זכות אובליגטורית מי שמחזיק בזכות הקניינית הוא הכהן ואז מותר להאכיל את הבהמה מהתרומה.
 
התלמוד:
ישנה משנה במסכת תרומות שדנה בסיטואציה שדיברנו לגביה – במקרה הראשון – אם ישראל הוא השוכר – הישראל יכול להאכיל תרומה, מכאן כי השכירות היא זכות אובליגטורית. בעצם הכהן – המשכיר - מחזיק בזכות הקניינית ולכן ניתן להאכיל את הפרה מהתמורה. במקרה השני - כשכהן שוכר פרה מישראל, כהן הוא השוכר זו לא הפרה של כהן אלא של ישראל אע"פ שמזונותיה עליו (לפי החוזה), הכהן לא יוכל להאכילה מתרומה (למרות שזה מה שיש לו). מכאן כי עמדת התלמוד היא: ששכירות היא לא קניינית אלא אובליגטורית. את ההוכחה הזו התלמוד לא מפריך. המקור התלמודי הזה תומך בעמדה ששכירות היא אובליגטורית ולא קניינית. מי שתומך בעמדה זו הם בעלי התוספות.
 
מקור מס' 5: עיקרון העל של בעלי התוספות הוא עיקרון ההרמוניזציה של התלמוד – התלמוד הוא אוסף של פרוטוקולים שהתחברו בבתי המדרש בבבל. פרוטוקולים של מעל 200 שנה ומעל 110 ישיבות. הפרוטוקולים הם לא אחידים, מדברים במספר רב של קולות, קשה לאחד אותם לספר חקיקה. בעלי התוספות ברגע שהם החליטו שהתלמוד הוא ספר הלכה זה חייב אותם לבצע פעולת הרמוניזציה של התלמוד עד כמה שניתן לתאם בין מקורות סותרים בתלמוד. ישנם 2 פרוטוקולים שונים מישיבות שונות בתלמוד כאשר באחד מהם כתוב ששכירות היא לא קניינית אלא אובליגטורית (עבודה זרה + הלכת התרומות). ובמקור האחר - ששכירות נקראת ממכר ולכן קניינית (עניין האונאה). זו סתירה ובעלי התוספות לא סובלים את הסתירה ונותנים את הפתרון, לפי מסכת עבודה זרה, שהשכירות היא אובליגטורית.
הפיתרון לגבי המקור של ההונאה הוא - זה שאנחנו קוראים לשכירות ממכר לפי שעה – ממכר לזמן קצוב.
 
בכל המקורות חוץ מהדוגמה של הונאה נקבע שכירות היא לא קניין אלא אובליגטורית. המקור הקובע מבחינת בעלי התוספות הוא של עבודה זרה (מקור מס' 3). והמקור של הונאה הוא יוצא דופן בגלל דרשה של הפסוקים. כתוב בפסוק "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנו מיד עמיתך" – למה כתוב ממכר? הרי היה אפשר לכתוב 'וכי תמכרו' או 'תקנו' – לטענתם המילה ממכר היא מיותרת, וכדי שלא תהיה מיותרת צריך לעשות איתה משהו. לעניין הונאה -המילה "ממכר" באה להדגיש שאין מדובר רק במכירה או קנייה, יש כאן תוספת -> שכירות, משהו שהוא "מעין מכירה" => רוצה לומר: זה עניין דרשני ואין להסיק מכך מסקנות כלליות. זהו תעלול פרשני שבעלי התוספות היו חייבים אותו לעצמם לצורך יצירת הרמוניה פרשנית.
 
לסיכום, בתלמוד ישנם מקורות שתומכים בכך ששכירות היא זכות קניינית (מקור לעניין הונאה) ויש התומכים בכך שזה אובליגטורי (מקורות של עבודה זרה ותרומה). יש מחלוקת בין פוסקי התלמוד: הרמב"ם טוען שקנייני ובעלי התוספות טוענים שאובליגטורי. שיטת הפרשנות של שניהם היא הפוכה זו מזו. הרמב"ם מבסס את הפרשנות שלו על הגאונים (העורכים הסופיים של התלמוד) – שידעו שהתלמוד מורכב משכבות שכבות, וכשהיו להם מחלוקות בין סוגיות בתלמוד הם היו בוחרים באחד הצדדים.
 
חכמי ספרד - הם תלמידי הרמב"ם ולכן הולכים כמובן כמו הרמב"םß נוקטים בגישה הקניינית.
חכמי אשכנז - הולכים כמו בעלי התוספותß גישה חוזית.
ככל שנתקדם בדיוני הכלאיים נבין זאת יותר טוב. כעת נדון בנפקויות השונות של ההיבטים החוזיים והקניינים של השכירות:
נפקות 1: קניין חצר
אחת מדרכי הקניין נקראת קניין חצר, שאם חפץ מסויים, מיטלטלין שהגיעו לחצר שלי, בעצם העובדה שהם הגיעו לחצריי זה הופך להיות של בעלי החצר. עצם נוכחותו של חפץ, אובייקט בתוך חצרים של אדם, הופך את החפץ הזה להיות שלו, בתנאי שהבעלים המקורי מעוניין בכך (לא ניתן לעשות זאת בניגוד לרצונו), זה מבוסס על תפיסה שהייתה נכונה בתנאי המשק והכלכלה של פעם, שהחזקה שכל מה שנמצא תחת ידו של אדם שלו הוא. ז"א דברים שנמצאים בחצר שלי הם שלי. בעולם של פעם אנשים היו ממעטים מאוד לזכור ולהזכיר, ורוב הנכסים היו שלהם ומכיוון שמה שנמצא בחצרו של אדם הוא שלו, אז נוכחות בחצר היא איזשהו סימן לבעלות.
 
מה קורה בחצר שהיא מושכר? חצר שהיא מושכר ולצורך העניין מגיעים נכסים לחצר נכסי הפקר, שנזרקים לחצר שלי, מי יהיה בעליהם? בהנחה שהחצר מושכרת, השוכר או המשכיר? וזה כמובן תלוי בשאלה האם שכירות היא זכות קניינית או לא? אם היא זכות קניינית אז השוכר יוכל לומר שזה שלו, ואם השכירות היא אובליגטורית, אז בעל זכות הקניינית ממשיך להיות המשכיר, ולכן הוא יזכה באותם נכסי הפקר שהגיעו לחצר של המשכיר.
 
6. שולחן ערוך חושן משפט סימן רס סעיף ד חכמי ספרד -> רמב"ם -> גישה קניינית
ראובן הדר עם שמעון בביתו ומעלה לו שכר, אם צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסו לתוך הבית, זכו בהם שניהם. (דהוו כשנים השותפין בחצר) (טור).
 
כאן מדובר על מושכר משותף, כלומר ישנה בעלות משותפת, הבעל בית-שמעון ממשיך לגור בקומה 1 והוא משכיר קומה נוספת לשוכר-ראובן. בחצר יש נכסי הפקר. אם הם הגיעו לחצרים אז השולחן ערוך אומר שזכו בהם שניהם. הבעלים נמצא בקומה שלו. לשוכר יש זכות קניינית (לדעת השולחן ערוך). מכאן כי יש להם בעלות משותפת. לכן זכו בהם שניהם (כי הם כמו שניים ששותפים בחצר). שולחן ערוך פוסק כמו הרמב"ם וחכמי ספרד. כלומר הוא פוסק ששכירות היא זכות קניינית, ולכן התוצאה היא שיש קניין חצר גם לשוכר. תנאי לקניין חצר – קביעות => אחד מהתנאים הוא שנכס שמגיע לחצר צריך להיות קבוע, אם הוא עובר אורח בחצר => לא קניינך! לכן רעיונית – צריך לקצוץ כנפיים או לשבור רגליים – כדי שייחשב שלך.
 
ש"ך חושן משפט סימן רס ס"ק יד חכמי אשכנז -> בעלי התוספות -> גישה חוזית
(יד) זכו בהם שניהם כו' - ומדברי התוספות (פ"ק דמציעא דף י"א סוף ע"א) נראה להדיא שהוא כולו של שמעון המשכיר ע"ש.
 
הש"ך (שבתאי הכהן רפפורט), תמיד האופוזיציה לשולחן ערוך הוא מייצג את חכמי אשכנז – מדברי התוספות נראה במפורש שהוא כולו של שמעון המשכיר (לא מסכים עם השולחן ערוך), ופוסק כמו בעלי התוספות - שפסקו שקניין חצר זה של המשכיר - וזאת כי עמדתם ששכירות היא זכות אובליגטורית, ואם היא זכות אובליגטורית הזכות נשארת בידי המשכיר ולכן קניין חצר יהיה תמיד של המשכיר ולא של השוכר.
 
נפקות 2: מטלות מס/מסי עירייה
7. שולחן ערוך חושן משפט סימן קסג סעיף ב
וכל הדר בעיר י"ב חדש, או שקנה בה בית דירה, נותן עם בני העיר בכל הדברים הצריכים לתיקון החומה ודלתות ושכר הפרשים והשומרים את המדינה וכיוצא בדברים אלו ששומרים העיר... ויש אומרים דאם שכר בית דירה, כל ששכרה לי"ב חדש, הוי כאנשי העיר מיד (ריב"ש סימן תע"ה). ויש אומרים דבעינן קנה דוקא להשתקע (מרדכי פ"ק דב"ב).
 
השולחן ערוך: ישנה אגרת ביטחון שצריכים לשלם כל תושבי העיר, לרבות מי שקנה בית דירה, מספיק שיש לך דירה בעיר אתה צריך להשתתף בתשלום אגרת הביטחון (גם אם אתה לא גר בעיר, מספיק שיש לך דירה/בית בעיר). אחד מהתנאים לחיוב אגרת ביטחון הוא שאתה גר שם לפחות 12 ח'.
 
ישנה מחלוקת: מה קורה כשמגיע לעיר שוכר? האם שוכר חייב לשלם אגרת ביטחון? מה מעמדו של השוכר?
אם אתה מתכוון לשכור דירה ל-12 ח' אתה מחויב באגרת ביטחון.
 
הריב"ש (רבי יצחק בר ששת) – מחכמי ספרד שנאמן למסורת הרמב"ם (הגישה הקניינית). אומר ששוכר הוא כמו בעל דירהולכן אם שוכר לתקופה ממושכת (מעל 12 חודשים) -> חייב באגרת ביטחון.
 
השולחן ערוך: מי שהוא הבעלים, מי שקנה בית דווקא הוא חייב באגרת ביטחון. אבל שוכר לא. מרדכי - רבי מרדכי בן הלל אשכנזי - מאחרוני בעלי התוספות: ובעקבות בעלי התוספות סבור ששכירות היא זכות אובליגטורית, ולכן שוכר הוא לא כמו בעלים. בעלים - מי שקנה חייב באגרת ביטחון כי הוא מתכוון להשתקע, ושוכר הוא לא קונה, הוא לא בעלים, אין לו זכות קניינית יש לו זכות אובליגטורית ולכן פטור מאגרת ביטחון.
 
נפקות 3: חזרה מהסכם שכירות
8. שו"ת הריב"ש סימן תקי [חזרה מהסכם שכירות צריכה להיעשות ע"י "קנו מידם" – קניין כנגד קניין]
מונטלבאן. הנכבד הזה, שהוא גזבר ממונה על היהודים, במונטלבאן, שאלני: על דבר ריב, שיש בין שני יהודים. והוא זה: שאחד מהם השכיר קרקע לחברו, לזמן ידוע, בקנין ובשטר. ופרע לו השכירות, טרם יחזיק בקרקע, כדי לעשות בנין, הצריך לקרקע ההוא. וכן עשה. אחר כך, בקש השוכר מן המשכיר, שימסור לו הקרקע. והמשכיר היה דוחה אותו, וחוזר בו מן השכירות. והשוכר, בראותו כי אין המשכיר חפץ בשכירות, אמר למשכיר, בפני עדים: אחרי שאין אתה חפץ בשכירות, החזיר לי מעותי. ועתה, המשכיר רוצה להחזיר המעות לשוכר, כמו שהודה לו השוכר בב' עדים, לקבלם. והשוכר אומר עתה שאינו רוצה במעות, כי אם בקרקע השכור לו. וחוזר בו, ממה שאמר למשכיר, בפני עדים. ואומר: כי אחרי שלא קנו מידו בזה, לא נסתלק משכירותו; אף על פי שאמר לו זה בפני עדים. הדין עם מי?
תשובתי: שהדין עם השוכר, שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו, בקנין גמור, ובכסף - הרי הוא שלו, לזמן ההוא. ואינו יכול להסתלק ממנו בדבור בלבד, אפילו בפני עדים, כי אם בקנין גמור. דשכירות, מכירה ליומיה היא, כמו שאמרו ז"ל (בב"מ נ"ו:) שכיון שקנה הקרקע לשכירותו, הזמן ההוא, בקנין גמור; מעתה הקרקע קנוי לו, ואע"פ שלא החזיק בו. ואין מועיל הסלוק, אם לא בקנין. זהו מה שנראה לי בזה
 
מהם ההליכים שצריכים להתקיים כדי שאדם יוכל לחזור בו מהסכם שכירות? שאלה זו נשלחה שאלה מספרד אל הריב"ש ע"י גזבר-ממונה על היהודים. דבר מקובל בהסכמי שכירות – השוכר מציע שהוא ישפץ את המושכר ישקיע בו על חשבון דמי השכירות וכן עשה. אח"כ ביקש השוכר מהמשכיר שימסור לו את החזקה על הקרקע, שיפצתי, שילמתי לך, הגיע הזמן למסור לי את החזקה. והמשכיר היה דוחה אותו וחוזר בו מהשכירות. לא מוסר לו את החזקה. השוכר מתעצבן ואומר למשכיר בפני עדים אם אתה לא חפץ בשכירות תחזיר לי את הכסף. כשהמשכיר בא להחזיר לו את הכסף הוא אומר אני לא רוצה את הכסף אלא את החזקה. התעללות הדדית של המשכיר בשוכר ואח"כ השוכר מחזיר למשכיר.
 
השאלה העומדת במרכז היא המעמד של חזרה מהסכם שכירות. בשלב מסויים לקח השוכר 2 עדים ואמר בפניהם כי הוא לא מעוניין בעסקה, השוכר חזר בו מההסכם ואח"כ הוא רוצה לחזור בו מהחזרה לקיים את ההסכם ולקבל את החזקה במושכר.
 
האם ניתן לחזור מהסכם שכירות, אחרי שהוא נעשה כדין (בקניין ובשטר ושולמה התמורה) באמצעות הודעת חזרה בפני שני עדים?
 
הריב"ש טוען שהשאלה מה הפרוצדורה של חזרה מהסכם שכירות תלויה בשאלה מה אופייה של זכות השכירות? – זו שאלת המפתח.
 
אם זכות השכירות היא קניינית, אז צריך להתייחס כאילו היה פה אקט קנייני, יש קושי לחזור ממנו (מאקט קנייני) באמצעות דברים – דיבור בלבד ולעומת זאת אם זה אקט אובליגטורי החזרה ממנו רכה יותר. כי זכויות קנייניות הן חפציות (נחזות במציאות הריאלית) ואילו זכויות אובליגטוריות הן ערטילאיות (מרחפות במרחב שבין הזוכה למזכה). הריב"ש מניח שמה שעומד בשורש השאלה הוא מה אופיו של ההסכם/מה אופייה של זכות השכירות?
 
הריב"ש-תשובה: "תשובתי שהדין עם השוכר – כיוון שקנה קרקע לזמן, בקניין גמור ובכסף זה שלו לזמן ההוא.." הריב"ש טוען שהשכירות היא זכות קניינית וכבר ראינו שכך הוא סבור בדיון הקודם – הריב"ש הולך בעקבות הרמב"ם ופוסק ששכירות היא זכות קניינית. האם ניתן לחזור מהחזקה בזכות קניינית בדיבור בלבד? סילוק – להסתלק מההסכם. התשובה היא לא. זכות קניינית היא זכות חפצית, ומזכות חפצית לא ניתן לחזור בדיבור בלבד [חזרה מהסכם שכירות צריכה להיעשות ע"י "קנו מידם" – קניין כנגד קניין]. האמירה בפני שני עדים לא ביטלה את הזכות הקניינית שיש לו במושכר למרות שהחזקה לא נמסרה, ומכיוון שהזכות הקניינית היא של השוכר אז במילא זה כאילו לא חזר בו. ההסתלקות לא נחשבת. הדין עם השוכר - השוכר צודק. החזרה לא הייתה חזרה מן ההסכם, ההסכם עומד בעינו, ולכן הצדק עימו כשהשוכר תובע את החזקה במושכר. והעובדה שלא החזיק בקרקע לא מעלה ולא מורידה. הריב"ש מנמק את התשובה שלו בהיות זכות השכירות זכות קניינית. במקור הקודם הריב"ש צוטט שהשוכר חייב בתשלומי עירייה – הריב"ש עקבי בעמדתו - שהשכירות היא זכות קניינית.
 
נפקות 4: מועד תשלום השכירות
9. שולחן ערוך חושן משפט סימן עח, א
הקובע זמן לחבירו, ותבעו תוך הזמן, ואמר ליה: פרעתיך, אינו נאמן, דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו... הגה: [המשמעות היא שזו הגהה של הרימ"א על שו"ע]ושכירות, דינו כהלואה, ואינה משתלמת אלא בסופה, ואינו נאמן לומר שפרע תוך הזמן (טור ריש סימן שי"ז ונ"י ריש ב"ב). 
[ר"א ווסרמן, קובץ הערות, נג: גוף החפץ אינו שלו גם לענין ההשתמשות, אלא שיש לו שעבוד על המשכיר להשתמש בחפצו, ומהאי טעמא אינה לשכירות אלא לבסוף].
 
מתחיל בשאלה לווין – יש חזקה חלוטה עפ"י ההלכה שאומרת "שאין אדם פורע תוך זמנו" – לא סביר שאדם יפרע את החוב שלו לפני הדקה ה 90, אם נתת לו אפשרות לפרוע את החוב בדקה ה90. חזקה זו היא כ"כ חזקה שישנה טענה שאם יבוא אדם ויאמר – נושה יתבע חייב על הלוואה שנתן למשך 30 יום ויאמר לחייב תחזיר לי את הכסף – יאמר החייב החזרתי אחרי 20 יום ומביא על כך עדים. החת"ם סופר אומר שהחזקה הזו כ"כ חזקה שהיא כנראה גוברת על עדים. חזקה התנהגותית – טבע האדם. מה קורה במקרה בו היה הסכם שכירות והמשכיר אומר תשלם והשוכר אומר כבר שילמתי. מה נקרא זמנו של הסכם שכירות? מה המועד שבו מתבקש תשלום דמי שכירות האם בתחילת תקופה או בסופה? כאן נטען בתוך התקופה – פרעתי. אם זכות השכירות היא קניינית אז מסירה של זכות שכירות היא כמו למכור משהו כשמוכרים משלמים בהתחלה, ולכן יש להניח שהתשלום הוא בתחילת התקופה. אם הזכות היא אובליגטורית היא דומה יותר להלוואה שמשלמים בסוף התקופה. השאלה מה גורלה של חזקה – היא השאלה מה אופייה של זכות השכירות? אם היא זכות קניינית (מועד תשלום השכירות צריך להיות בתחילת התקופה), אז אם השוכר טוען באמצע התקופה שילמתי, לא תקום החזקה והשוכר יימצא אמין (מאמינים לו). כי אנו כבר לא נמצאים בתוך זמנו אלא לאחר זמנו. אם הזכות אובליגטורית ובתוך התקופה השוכר יטען פרעתי באמצע התקופה קמה החזקה ולא מאמינים לו, וזאת כי בזכות אובליגטורית משלמים בסוף התקופה.
 
שולחן ערוך מקור 9 – בחלק הראשון לא מדובר על שכירות אלא על הלוואה והחזקה מיושמת בנסיבות אלה בקלות ע"י זה שאדם פורע תוך זמנו.
 
רמ"א (רבי משה אישרליש) = הגה – נקרא כך כי כתב הגהות על רבי יוסף קארו.
מהגהה של הרמ"א נכנס העניין של השכירותשכירות דינה כמו הלוואהמשתלמת בסופה ולכן לא נאמן לומר שפרע בזמן. הרמ"א שהוא פוסק אשכנזי ממשיך עם הדיעה של חכמי אשכנז שזו זכות אובליגטורית.
 
על דברי הרמ"א מעיר הרב אלחנן ווסרמן - בסוגריים ווסרמן כותב: הוא מסביר את השאלה השנייה באמצעות השאלה הראשונה: מסביר למה שכירות משתלמת רק בסופה – לפי הרב ווסרמן – שכירות אינה זכות קניינית אלא שעבוד על חפץ, המשכיר משעבד את זכותו להשתמש בחפצו -> היחסים הם חוזיים, גוף החפץ – אינו של המשכיר גם בעת השימוש, ומהטעם הזה – שכירות משתלמת רק בסוף.
 
נפקות 5: פגמים במושכר
10. טור חושן משפט סימן שי
מת החמור או נשבר, שאינו ראוי עוד למלאכה - בין שכרו לרכיבה בין למשאוי, אם א"ל: חמור סתם - חייב להעמיד לו אחר. ופי' הראב"ד: דוקא שהקנה לו בקנין, דאי לאו הכי במה נתחייב לו, אין כאן אלא מי שפרע, וכיון שמת לא שייך מי שפרע. וא"א הרא"ש ז"ל כתב, דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור עד אותו המקום
 
טור חושן משפט סימן שיב
וכתב הרמ"ה: הא דצריך להעמיד לו בית כי אמר בית סתם, לאו למימר שיכופו אותו לבנות לו בית או לשכור לו, דאע"ג דקנו מיניה שישכור לו או לבנות לו - לא היה בעולם, ולא חל עליו הקנין, אלא להכי קאמר שחייב להעמיד לו בית, שאם קבל כל השכירות, שחייב להחזירו לו עד שיתן לו בית ולפי מ"ש א"א הרא"ש ז"ל גבי שוכר חמור דבמה שמשכו נשתעבדו לו הנכסים ליתן לו חמור אחר, הכי נמי כיון שקנו מיניה נשתעבדו לו כל נכסיו להשלים לו תנאו, אפי' לבנות לו בית אחר.
 
 
הטור -  דן בחובות המשכיר כלפי השוכר במקרה של פגמים במושכר.
 
בהלכה הראשונה כתוב שמת חמור או נשברה לו הרגל והוא לא ראוי עוד למלאכה. והשוכר שכר את החמור לעבודה או למשא – נפל פגם במושכר שלא מאפשר את קיום מטרת השכירות. יש להבחין – האם שכרתי באופן כללי זכויות מהמשכיר (חמור סתם) או זכויות בנכס מסוים (חמור ספציפי).
שכירת חמור סתם: אחראי לספק שירות באופן כללי – לספק חמור ç חייב להעמיד לרשותי חמור אחר. שכירת חמור ספציפי: אם שכרתי חמור מסוים, זה מה שביקשתי באופן ספציפי ç אין חובות למשכיר.
 
לפי הראב"ד – אם השכיר חמור צריך לספק לו אחר, אם החמור מת או רגלו נשברה ואינו כשיר לעבודה. החובה נובעת בשל האקט הקנייני – בעת הסכם השכירות הוא הקנה לו קניין, היה אקט של "קנו מידו" אשר שכלל את ההסכם. הראב"ד טוען שהשכירות עובדת כמו בזכות קניין, כאילו מכרתי, ואם הקנתי את החמור בקניין -> עליי להשלים את התחייבותי -> התחייבות להעמיד בסתם -> הוא בכך שהקנה לו קניין -> יחסים קנייניים ורק אם שיכללו בקנו מידו -> ניתן לחייב להעמיד חמור חלופי. ההתחייבות במהותה להעמיד חמור סתם הינה אובליגטורית, אך מאחר שהיא נעשית באקט קנייני, יש להעמיד חמור חלופי.
סנקציית "מי שפרע" – מאחר שהמדד הוא קנייני, קובע הראב"ד שרק אם היה קניין – המשכיר התחייב – ואם לא היה קניין – יש כאן הסכם דברים – אין כאן אלא "מי שפרע" – (מושגים ממקור אסמכתא). מדובר במקרה של מכירה בו שולמה תמורה אך לא היה אקט פיזי של משיכה, לא נעשה האקט הקנייני הנדרש -> המכר לא משוכלל -> דרגת "מי שפרע" – אין חובה לספק חמור חלופי!
לפי הרא"ש – חולק על הראב"ד – לא נכון לדבר במושגי קניין אלא במונחי שעבוד – מונחים חוזיים! התחייבות חוזית – אין שכלול של קניין – ולא חל על החמור, אלא על מי שהשתעבד לספק את שירותי החמור.
 
לסיכום, לפי מה שכתוב בהלכה הראשונה אם יש פגמים במושכר - אם הסכם השכירות מדבר על חמור באופן כללי ולא חמור מסויים אלא חמור סתם, המשכיר חייב להעמיד לטובת השוכר מושכר חלופי, זאת בתנאי שהסכם השכירות שוכלל באמצעות אקט קנייני – בחמור - משיכה.
בהמשך להלכה זו ישנו דיון בטור – מחלוקת.
 
הלכה שניה: נגזרת של ההלכה הקודמת.
מה קורה כשמדובר בשכירות של דירה? כאשר בגלל פגם בנסיבות לא ניתן להשתמש בה - שטפון, שריפה וכדומה.  ישנו ויכוח בין הרמ"ה להרא"ש. הרמ"ה (רבי מאיר הלוי אבולעפיה) עומד מצד אחד והרא"ש מהצד השני.
 
הרמ"התפיסה קניינית – גישתו של הרמב"ם - כשהמשכיר מתחייב להעמיד לשוכר דירה, כשאומר שצריך להעמיד בית כשאמר בית סתם, לא ייעדו דירה מסוימת אלא את האפשרות להתגורר איפשהו בתקופת השכירות. אם נפלו פגמים בדירה אז לכאורה מחייבים את המשכיר להעמיד דירה חלופית אבל אומר הרמ"ה שלא – אין חובה מעשית על המשכיר להעמיד לשוכר דירה חלופית – נקודת המוצא היא ששכירות היא קניינית ומכיוון שכך צריך לבחון את אופי ההתחייבות של המשכיר כלפי השוכר – אם התחייב לדירה סתם – התחייבות לאפשרות של מגורים. האם ניתן לפי דיני הקניין להתחייב התחייבות כזו? התשובה של הרמ"ה שלפי דיני הקניין לא ניתן, כי הקניין לא יכול לחול על דברים שאינם בעולם. כשהמשכיר התחייב לשוכר הוא היה יכול להתחייב לו על הדירה המסוימת. אבל על דירה אחרת, שאביא או אבנה לך דירה אחרת היא על משהו שאיננו בעולם, ואם השכירות היא קניינית אז להתחייבות כזו אין תוקף, אז מה המשמעות של העמדת מושכר חלופי? המשמעות של מושכר חלופי היא שחייב להחזיר לו את הכסף ולא שיכפו אותו לבנות לו בית אחר. הנימוק – גם אם שוכלל ההסכם שישיג לו דירה אחרת או יבנה לו את הדירה שנשרפה – הדירה האחרת לא הייתה קיימת ולא חל עליה הקניין – המשמעות היא שאם כבר שולמו דמי השכירות חייב להחזירו לו עד שייתן לו בית -  מכאן שמחוייב להחזיר לו את דמי השכירות אם שולמו. זה המשמעות של החובה להעמיד מושכר חלופי - לא חובה ממשית של מושכר חלופי – הוא מחזיר לו את הכסף ובאמצעותו השוכר יוכל למצוא לעצמו אופציה חלופית. מבחינה פרשנות זו פרשנות דחוקה מאוד. הרמ"ה הולך על פרשנות זו כי הוא נאמן לדרכו של הרמב"ם חושב שזו זכות קניינית ולכן כשחושב על התחייבות למושכר חלופי בעולם קנייני זה לא אפשרי מבחינתו. השאלה של לא בא לעולם לא תלויה בקיום פיזי אלא האם היה בתחום הנכסים שלי – משהו שאני עתיד לרכוש בעוד חודשיים נחשב כלא בא לעולם.
 
הרא"ש - חכם אשכנזי – גישה חוזית (אובליגטורית). יחסים חוזיים אפשר לייחס גם לקניין שלא נמצא בעולם. יש כאן חיוב שמוטל על המשכיר שזה בית סתם, להעמיד לטובת השוכר מגורים - לכך התחייב. כל נכסיו משועבדים כדי לאפשר מגורים. כוננו כאן יחסים חוזיים ולכן לא חייב רק להשיב את הכסף, אלא חייב לתת לו אפשרות אחרת למגורים. אפשר לכונן חובה כזו באמצעות יחסים חוזיים.
 
 
10. שומרים - חיובי שומרים
 
החיוב של השומר כלפי הבעלים הם תוצאה של הסכם בניהם.
מכיוון שחלקם של השומרים יש להם זכויות של שימוש או החזקה בפיקדון, מה שהם שומרים עליו, אז מהבחינה הזאת בעלי זכות שימוש והחזקה רואים אותם כבעלים או בעלים לזמן, מי שנכנסים תחת כבעלים לתק' השמירה, על רקע זה החיובים הם לא רק תוצאה של ההסכם אלא הם בעיקר תוצאה של החלפת הבעלות בין הבעלים לבין השומרים. יש אלמנטים קנייניים ויש אלמנטים חוזיים והשאלה מה היחסים שביניהם?
 
סוגי שומרים: [שומר חינם, שומר שכר, שואל ושוכר].
 
הקבוצה הראשונה: (שומר חינם ושומר שכר). שמה מעיד עליה. מה שמאפיין אותה זה שבין הבעלים לבין השומרים, המטלה העיקרית שמוטלת על השומרים בקבוצה זו היא מטלת השמירה. מה שמבדיל בין שני הראשונים הוא האם הם מקבלים תמורה עבור מטלת השמירה?. שומר חינם עושה את זה במטרת חסד, ושומר שכר עושה את זה בתמורה, שומר מקצועי, מקבל כסף עבור זה. לעניין שימוש והחזקה: החזקה-מחזיקים בחפץ. שימוש- היא זכות משנית, לא זו הסיבה לשמה נוצר הקשר בין הבעלים לשומר. המטלה העיקרית כאמור היא מטלת השמירה.
 
הקבוצה השנייה: (שוכר ושואל) שמם של השומרים בה מעיד על הקבוצה –המטלה העיקרית היא לא השמירה אלא הקשר נוצר בין הבעלים לשומרים הוא ע"ב של החזקה ושימוש. המרכיב שמבחין בין שני השומרים הוא התמורה. מכיוון שהגורם המרכזי הוא השימוש, השאלה המרכזית היא האם משולמת תמורה בעבור השימוש או לא.
 
זה ההבדל בין השכירות לבין שאילה, בשכירות משלמים שכר עבור השימוש, ואין זאת בשאילה.
 
קבוצה זאת במרכז היחסים בין הבעלים אליהם לא עומדת השמירה אלא עומדת הזכות להשתמש. השומרים מתחייבים גם לשמור על הפקדון שברשותם וגם להחזירו לבעלים ללא נזק,מכאן כי ישנה מטלת שמירה אך היא משנית ,  ולכן מוצדק לראות אותה כחלק מהמערך הכללי של דיני השומרים. למרות שכאן אלמנט השמירה הוא אלמנט משני.
 
דרגות החיוב של השומרים:
כאשר מתבוננים על סוגי השומרים השונים, ברור שמי שנמצא בנסיבות המקלות ביותר זה שומר חינם משום שבגדול הוא עושה חסד – לא משתמש לא מקבל תמורה, דרגת האחריות שלו היא הנמוכה ביותר וחייב רק במקרים של פשיעה(יש מחלוקת האם רשלנות פושעת או דרגה שמעבר לכך). דרגת האחריות המקסימלית שניתן להטיל על שומר חינם הוא במקרה של רשלנות פושעת.(לא מקרה שקיבל לשמירה תקליטים עתיקים ולקח פטיש ושבר – זה מעבר לפשיעה). רשלונת פושעת – קיבלת חפצים לשמירה בשכונה בעייתית, ואתה יצאת מהבית ולא נעלת את הדלת – זו רשלנות פושעת "שלא עשה כדרך שומרים"- ופה נטיל אחריות. אבל על רשלנות רגילה–(ישנה חובת זהירות מסויימת שהוא לא מילא אחריה) למשל גר במקום רגיל והשאיר את הדלת פתוחה – לא נטיל אחריות. מכאן כי שומר חינם חייב רק במקרים של רשלנות פושעת.
 
דרגת האחריות המוגברת ביותר – על השואל – הוא מחליף את הבעלים לתק' השמירה, הוא נכנס תחת הבעלים, הוא לא משלם על כך, הוא מחליף אותם- משתמש ומחזיק בדיוק כמו הבעלים עצמם- ולא כשומר. עושים לשואל טובה – נותנים לך אפשרות להיות הבעלים למשך התקופה מבלי לשלם כמו שבעל הבית לא משלם, והציפייה היא שאם נכנסת במקום הבעלים שתחזיר את החפץ כמו שקיבלת אותו, ולא מענין אותנו שום דבר מה יקרה לחפץ, הוא צריך לחזור בדיוק כמו שהתקבל על ידו(זה בעצם התנאי לכל המהלך). דרגת אחריות על השואל היא מוחלטת. חייב אפילו במקרים של אונס – נכנסו שודדים הבייתה ותחת איומי נשק גנבו ממנו את המושאל הוא יהיה חייב לא כיוון שאנו מחייבים בגין עוולה אלא בגלל שהוא בנעליו של הבעלים, שהוא צריך להחזיר את החפץ בדיוק כמו שקיבל אותו– המבחן הוא מבחן התוצאה - החזרת או לא החזרת את החפץ-אחריות מוחלטת (האחריות הגבוה ביותר).
דרגת ביניים- בין האחריות המוחלטת לבין חיוב רק במקרים של רשלנות פושעת נמצאים: שומר שכר ושוכר – לפי רוב הדיעות דרגת החיוב שלהם היא במקרים של רשלנות – "גניבה ואבידה".
 
סדר הדיון היום:
  • בשלב הראשון - ננסה להציע הצעה של תאוריה אחידה אחת שתסביר את כל סוגי השומרים.
  • בשלב השני - נלמד תאוריות מפוצלות לפיהן לא ניתן להסביר את כל הסוגייה של שומרים על רקע אחיד אלא צריך לפצל.  
  • בשלב השלישי - נבחן נפקויות בין התאוריה החוזית לתאוריה הקניינית ביחס לשומרים.
 
 
 
 
1. התאוריה הנזיקית:
1. שו"ת הרשב"א חלק ה סימן קסו
שכל הנפקדים שנעשים שומרים מבלתי הזכיר אליהם שם שמירה, יגיע עליהם ריוח או תועלת בקיום ממונם אצלו, עבור החפץ המופקד בביתם, שמור מכל מיני מזיקין... וזה השורש כבר כתבוהו המפרשים, במקומות רבים... עד שבעבור זה, לא מצאו טעם בבירור על מה שחייבה התורה שומר חנם (חייב) בפשיעה, הואיל ואין צד הנאה מגיע לו מן השמירה. וההכרח הביאם לומר בטעמו של דבר, כיון שקבל עליו בפיו שמירת החפץ, והנפקד נשען על שמירתו [ואם] נאבד בפשיעתו, הרי הוא קרוב למזיק...
 
הרשב"א: ממילא שומרים חייבים כאשר אירע נזק לחפץ אשר נתון לשמירתם, לכן הם מתחייבים כמעוולים/מזיקים. אבל לצורך כך יש להוכיח שחלה עליהם חובת זהירות.
 
בד"כ לשומר יש תועלת כתוצאה מהשמירה שלו. אם האלמנט המרכזי שמטיל את חובת האחריות על השומר זה ההנאה והתועלת כתוצאה שיש לו מהשמירה.(שואל, שוכר ושומר שכר). בהקשר לדרגות החיוב שדיברנו עליהן, כשאנו מדברים על חיוב אחיד לפי דיני הנזיקין – החובה נובעת מהעובדה שיש תועלת ותמורה. השאלה היא מה קורה לגבי שומר חינם? לכאורה אין לו טובת הנאה מהחזקה בחפץ. באיזו עילה ניתן להטיל עליו אחריות וכתוצאה מזה נחייב אותו כמזיק?
 
שומר חינם חייב רק במקרים של רשלנות פושעת כי אין לו הנאת טובה – הסיבה לחיוב – קיבל על עצמו את שמירת החפץ, והבעלים של החפץ הסתמך עליו, ולכן אם אירע נזק הוא מחוייב כמעין מזיק. יש כאן חיבור בין הסתמכות חוזית לאחריות נזיקית.
 
2. תוספתא מסכת בבא קמא (ליברמן) פרק ט
שלשה עשר הן אבות נזיקין: השור והבור המבעה וההבער; שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר; נזק וצער ריפוי שבת ובשת.
 
מבעה – נזקי בהמות. הבער-אש. הנזיקין המפורטים – שור, בור, מבעה והבער. ואז מונים את 4 השומרים. ויש חמישה ראשי נזק נוספים עליהם חייב המזיק במקרים של חבלות גוף, של אדם כלפי חברו– נזק, צער, ריפוי, שבת (ישיבה בבית- אובדן השתכרות) ובושת(בושה כתוצאה מהנזק). השומרים מנויים בקבוצה האמצעית של אבות נזיקין – התפיסה שעומדת כאן היא ששומרים חייבים כמזיקים. היינו, התאוריה של הרשב"א מבוססת בדברי התנאים לעיל. הוא לא מזכיר את המקור הזה במפורש אבל כנראה מתבסס עליו.
 
התיאוריה הנזיקית סופגת ביקורת: (ביקורת על הרשב"א)
 
קשורה לכללים פנימיים של דיני הנזיקין – החשוב ביותר הוא הכלל של 'גרמה' – כשהנזק הוא עקיף פטורים עליו.  "גרמה בנזקים פטור" – גרמה=הנזק לא נעשה ישירות ע"י המעוולה אלא יש גורם באמצע שמתווך בין המעוול לתוצאת הנזק.
 
התיאוריה הבסיסית ביחס לדיני הנזיקין היום, היא תיאוריה של צדק חלוקתי, במקרים רבים של נזיקין מופעל ביטוח, והביטוח הוא זה שמשלם, והחבויות שלך כלפי הביטוח והחבות של הביטוח כלפי המבוטחים זה חבויות של פיזור הנזק.לא מחפשים מעוול ספציפי אלא מנסים כמה שיותר לפזר את הנזק, ולכן לא מעניין בתפיסה זו מהי מידת האחריות הישירה של המעוול. אבל במשפט הישן דיני הנזיקין הם ענף של המשפט הפלילי – לא בכדי אנו קוראים לזה עוולה ואשם ומונחים דומים, משום שהם מונחים שמתעדים באיזשהו אופן התנהגות על סף פלילית – מזיק הוא סוג של פושע.
 
כאשר אין קשר סיבתי מובהק בין המזיק המעוול לבין העוולה לבין הנזק כתוצאה מהעוולה במקרה כזה נטיל פטור על המעוול- "גרמה בנזקים פטור" אצל שומרים הנזק בד"כ מתבצע בדרך של 'גרמה'- לא נזק שנעשה ישירות על ידי השומר כמו בדוג' עם בפטיש. אלא כתוצאה של 'גרמה'-השאיר דלת פתוחה וכו'. אם הכלל אומר ש'גרמה בנזקים פטור'- איך אפשר לחייב שומרים כשרוב נזקיהם הם 'גרמה' איך אפשר לחייבם כמזיקים? * הביקורת כנגד התיאוריה הנזיקית היא שהתיאוריה הנזיקית לא מצייתית לדיני הנזיקין עצמם, כי רוב המקרים של השומרים מדובר 'גרמה בנזקים פוטר'.
 
מי שעומד מאחורי הביקורת הזאת:
 
2. תיאוריה חוזית:
 
3. שו"ת הריטב"א סימן קצט
ודהא (קשיא) [דקשיא] לך דפושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר, הא ליתה, דפשיעה (גרמה) [גרמא] בנזקין היא שהוא פטור מדיני אדם... אלא שהתורה חייבה שומרין בפשיעה מפני שסמך עליהן בעל הפקדון והבטיחו שומר לשומרו, וזה ברור.
 
האלטרנטיבה של הריטב"א היא שהתורה חייבה את השומרים בפשיעה בגלל שסמך עליהם המפקיד. החיוב הוא חיוב חוזי ויש לו 2 צדדים, מצד אחד הבטחה השומר הבטיח לשמור ומצד שני הסתמכות. רוב המקורות של התנאים הם מקורות מהן ניתן להוכיח שהעילה הבסיסית לחיוב שומרים היא העילה החוזית. כמו המקורות שלהלן:
 
4. משנה, בבא מציעא ו, ו
שמור לי ואשמור לך - שומר שכר. שמור לי, ואמר לו: הנח לפני - שומר חנם.
 
בבא מציעא- חוזה שנוצר בע"פ והוא חוזה מחייב. החוזה הראשון הוא שומר בשכר ויש תמורה – שמור לי והתמורה היא שיבוא יום ואני אשמור לך. ורק 'שמור לי' זה שומר חינם. נראה שפרשני המשנה והתלמוד ראו בכך עילה חוזית מובהקת בדיני השומרים.
 
5. משנה, בבא מציעא ז, י
מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם.
 
משנה זו אומרת כי הסכמי שמירה שיש בהם תניות פטור לשומרים- השומר יכול להתנות את השמירה בדרגת אחריות מופחתת. שומר חינם-דרגת האחריות שלו היא רשלנות פושעת, ובמקרה שיש חשד של רשלנות פושעת, לפי ההלכה שומר חינם צריך להישבע שלא הייתה רשלנות פושעת (לדוג' אני נעלתי את הדלת!), אם יישבע יהיה פטור. מכאן כי שומר חינם יכול להתנות שהוא פטור משבועה ויהיה להסכם תוקף. במקרה שהשואל הכתיב שהוא פטור מלשלם והמשאיל הסכים לתנייה - זו תניית פטור שתוכר, והוא פטור מלשלם.
 
גם השומרים משני הסוגים האחרים(שומר שכר והשוכר) יכולים להתנות מבלי שבועה ולשלם  או כל תניית פטור אחרת והם יוכרו. במשנה זו לא ברור איך הוא מתנה – בפשיטא זה לפי חוזה שבו תניות פטור.
 
התלמוד מסביר זאת בצורה ברורה:
 
בבלי, בבא מציעא צד, א
תנא: ומתנה שומר שכר להיות כשואל. במאי, בדברים? - אמר שמואל: בשקנו מידו. ורבי יוחנן אמר: אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא - גמיר ומשעבד נפשיה.
 
פה מדובר לא בהסכמי שומרים שהם מקלים עם השומר אלא הסכמים שהם מחמירים עם השומר. למשל: הבעלים אומר לשומר שכר כי הוא הולך לשלם לו הרבה כסף, אבל זה בתנאי שדרגת האחריות תהיה לא רק רשלנות, אלא אחריות מוחלטת, אתה לוקח סיכון מסויים ועל זה אתה מקבל שכר גבוה.
 
גם כאשר דרגת האחריות היא מוגברת לעומת הדין להסכם יהיה תוקף.
 
שואל התלמוד: מה נותן את התוקף להסכמים האלה? לתניות הפטור האלה? התלמוד נותן 2 פתרונות:
 
1. "קנו מידו" (דף מקורות 2) -  זה מוסד שתפקידו לשכלל חוזים וזה פתרון אחד לשאלה של הדברים.
2. ניתן להציע פיתרון גם בלי 'קנו מידו' - בתמורה לאותה טובת הנאה שיש לשומר מזה שיוצא עליו שם-מתפרסם, אם כולם יודעים שהוא שומר הוא ידוע כאדם שניתן לתת בו אמון – מקבל דירוג אשראי טוב.
 
התלמוד אומר שזה שאתה שומר ויוצא לך מזה טובת הנאה כשומר, אתה מתחייב בתמורה לה לשמור, ישנם יחסי חליפין בין טובת ההנאה שמקבל השומר-השם שמתפרסם לבין  התמורה שלו לשמור.
 
ישנם 2 פתרונות לערטילאיות של החוזה- או קנו מידו או בהיא הנאה.
 
  • פגשנו גם את בהיא הנאה (דף מקורות 5) – בהקשר של דברים הנקנים באמירה. כאשר הורים מתחייבים התחייבויות טרום נישואויות לגבי ילדיהם להתחייבויות האלה יש תוקף.  להורים יש טובת הנאה מזה שהם מחתנים את הילדים בכך שהם מוכנים להתחייב, וזה נותן תוקף להתחייבות. (הסבר התלמוד)
ופגשנו שוב במעמד שלושתן(דף מקורות 8) – הסבר שנדחה אומנם – יש בהיא הנאה שהוא מרוויח זמן כתוצאה מזה שתקופת הפרעון נפתחת מחדש.
  • יש כאן 2 פתרונות קלאסיים (קנו מידו+בהיא הנאה) שמשכללים הסכמים,ברור מתוך מקור מס' 5, שהתלמוד רואה את כל התחום הזה של דיני שומרים/חיובי שומרים/תניות פטור לשומרים /זה תחום חוזים מובהק, ועקב כך מעלה התלמוד לגביו את הבעית החוזה והוא פותר אותה בפתרונות הרגילים דרך קנו מידו או בבהיא הנאה.
 
מרכז הכובד של דיני השומרים זה דיני החוזים.
 
ברור מכאן שהתלמוד רואה את זה כחוזה ואופן שכלולו לאור דחיית האמוראים את התופעה החוזית הוא באמצעות הכלים שאנו כבר מכירים, קנו מידו ובההיא הנאה. הנאה היא קניין כי – טובות הנאה יכולות להתרגם לטובין ואז רואים זאת כחליפין.
 
בשלב זה אנו מדברים על תיאוריה אחידה לכן, לגבי התיאוריה הנזיקית – התיאוריה נכונה לגבי כל השומרים. גם כאן:
 
 
 
6. משנה, בבא מציעא ח, ג
השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו, או ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו של שואל, ומתה - פטור. אמר לו השואל: שלחה לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי, או ביד בנך ביד עבדך ביד שלוחך, או שאמר לו המשאיל: הריני משלחה לך ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי, או ביד בנך ביד עבדך ביד שלוחך, ואמר לו השואל: שלח, ושלחה ומתה – חייב, וכן בשעה שמחזירה.
 
זו לא מסירה ישירה מהבעלים לשואל אלא דרך שליח מצד אחד הצדדים. לכן אם קורה משהו בדרך – אם הפרה מתה בדרך, השואל פטור משום שזה עדיין לא הגיע לידיו לכן זה תחת בעלותו ואחריותו של הבעלים. אם השואל מבקש או מסכים לשליחות – היא חלק מהסכם השאילה, לא משנה מי יזם אותה – אם השואל הסכים שהשאילה תתחיל להתבצע באמצעות שליחות – אם היא מתה במהלך השליחות השואל יהיה חייב ברגע שזה מגיע לידי השליח ויהיה חייב גם אם לא הגיע לידיו ממש אלא השליח הוא כמו "ידו הארוכה" של השואל.
ברור מהמקור הזה שנוסחאות ההתקשרות שבין השואל לבעלים הן נוסחאות חוזיות כאלה או אחרות והן שגוררות את החיוב.
 
מהמקורות שראינו ניתן לראות בצורה ברורה שהבסיס לדיני השומרים הוא חוזי. זו היתה התאוריה השנייה – התאוריה החוזית. (הראשונה הייתה תאוריה נזיקית של הרשב"א שרואים אותה גם בדברי תנאים, התאוריה זכתה חביקורת שלא ניתן לחייב שומרים בנזיקין בגלל שגרמה בנזיקין פטור לכן תחתיה הגיעה התאוריה החוזית שהיא המבוססת ביותר בספרות התנאים והאמוראים). התנאים בכירים בחוזים והאמוראים לא מכירים ונותנים את הפתרונות הרגילים של קנו מידו ובההיא הנאה שאנו מכירים.
 
3. תיאוריה קניינית
 
מגיע המבית המדרש של האמוראים לא נמצאת אצל התנאים. שאומרת: שומר הוא סוג של בעלים ולכן ייתכן שהחיובים אשר מוטלים עליו הם כחליף של הבעלים. לכן, צריכה להיות איזשהי פעולה קניינית. פתרון זה הוא חלק מהמלחמה של האמוראים בתופעה החוזית. היינו התאוריה הקניינית היא על רקע ההתנגדות האמוראית לתאורייה החוזית.
 
התלמוד הבבלי -
 
7. בבלי, בבא מציעא צט, א
אמר רב הונא: השואל קרדום מחבירו, בקע בו - קנאו. לא בקע בו - לא קנאו [רש"י: לא בקע בו לא קנאו - דקסבר: אין משיכה קונה בשומרים]... ופליגא דרבי אלעזר, דאמר רבי אלעזר: כדרך שתקנו משיכה בלקוחות - כך תקנו משיכה בשומרים. תניא נמי הכי: כשם שתקנו משיכה בלקוחות - כך תקנו משיכה בשומרים, וכשם שקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה - כך שכירות נקנה בכסף ובשטר ובחזקה.
 
אם אדם שואל קרדום (סוג של מעדר) – אם הבנאדם ביצע פעולה של ביקוע עם הקרדום הוא קנה אותו אם לא ביקע אז לא קנה.
 
רב הונא:כדי להתחייב כשואל(כיוון שאני חליף של בעלים) צריך להתבצע אקט קנייני וכאן הוא שימוש במושאל עפ"י השימושים הרגילים של החפץ.במקרה לעיל השימוש הרגיל של הקרדום הוא לבקע וכד', ולכן אם אני משתמש בו כבעלים, ביקעתי עם הקרדום, אז קניתי אותו במובן זה שאני יוגדר כחליף של הבעלים וזה יטיל עליי את חיובי השואל, ואת האחריות המוחלטת של שואל.
 
והתלמוד: אומר שדברים אלה של רב הונא חולקים על רבי אלעזר אמורא א"י המקביל לרב הונא. רבי אלעזר מסכים ברמה העקרונית עם רב הונא שכדי להתחייב כשואל אני צריך להיות חליף של הבעלים, אני צריך לבצע אקט קנייני, אלא שלפיו האקט הקנייני הוא לא שימוש בפועל במושאל כדרך שרגילים להשתמש בו אלא כמקובל בדיני קניין ביחס לאותו חפץ מושאל לו רציתי לקנות לדוג' אם אני רוצה לקנות קרדום שהוא מטלטלין שצריך לקנות במשיכה. דרוש אותו אקט קנייני בדיני קניין-במכר הוא מקובל גם בשומרים. התלמוד: אומר שדברי ר' אלעזר כבר נאמרו באיזה מקור תנאי קודם. ומביא דוגמאות, הדוג' השנייה: כמו שקרקע נקנית בכסף שטר וחזקה כך שכירות נקנית בכסף שטר וחזקה. בשורה התחתונה - מוסכם שהחיוב של השומר תלוי בביצוע אקט קנייני המחלוקת היא מה האקט הקנייני.
 
בתלמוד הירושלמי זה כתוב בצורה פשוטה יותר ותמציתית:
 
8. ירושלמי, שבועות פרק ח, א; דף לח, ב
ארבעה שומרין הן כו' אמר רבי יוחנן ארבעה שומרין הן ואין חייבין אלא דרך קניין. ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר אף לעניין גזילה אין חייבין אלא דרך קיניין
 
הסבר: 4 השומרים החיוב שלהם הוא רק אחרי שהיה אקט קנייני מוגדר.
 
הרמב"ם קבע בעקבות מקורות אלה:
 
9. [רמב"ם, הלכות שכירות ב, ח: כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין]
רמב"ם, פירוש המשנה ב"ק ז, ו
שארבעה שומרין אינן קונים אותו דבר לענין חיוב שמירתו אלא אחר שיתקיים להם באותו מטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנים בהם במקח וממכר
 
הסבר: לפי הרמב"ם, כדי להתחייב בחיובי שומרים נדרש אקט קנייני וזה האקט שנדרש לקניית אותם מיטלטלין. הרמב"ם למד את העניין הזה לגבי 4 השומרים נדרש לגביהם אקט קנייני מהתלמוד הירושלמי ואת דרך הקניין למד מהתלמוד הבבלי.
 
סיכום ביניים: יש לנו 3 תאוריות לגבי בסיס החיוב של שומרים. התאוריות הן אחידות. כל תאוריה מציעה את עצמה לגבי 4 סוגי השומרים. התאוריה הנזיקית לא נוכחת חזק(תיאוריה שולית). הכי חזקה ונוכחת היא התאוריה החוזית. והתאוריה הקניינית היא בעיקר אמוראית שבאה להחליף את התיאוריה החוזית שהיא תנאית.
 
עולה השאלה אם יש לי שתי תאוריות שנוכחות חזק, ובהנחה שיש ביניהן נפקויות, איך מיישבים יחד את המקורות אשר נראים כמקורות סותרים(התיאוריה הקניינית מחייבת אקט קנייני ואילו התיאוריה החוזית אינה מחייבת). האם נדרש אקט קנייני? איך מיישבים סוגייה זו? איך משתפים יחד את התיאוריה החוזית עם התיאוריה הקניינית?
 
 
 
שתי אפשרויות:
  1. ההסבר של בעלי התוספות – מנסה להבחין בין אלמנטים שונים של חיובי השומרים.
  2.  להחיל תאוריות שונות בסוגי שומרים שונים.
 
הפתרון הראשון - ההסבר של בעלי התוספות: הגישה מפצלת בין מרכיבים שונים של החיובים והזכויות של השומרים.
 
10. תוספות, בבא מציעא צט, א
כך תקנו משיכה בשומרים - לא להתחייב באונסין קאמר, דהא שומר חנם בלא משיכה חייב בפשיעה, כדאמרינן פרק האומנין (לעיל דף פ:) דהנח לפני שומר חנם, והוא הדין שומר שכר בגניבה ואבידה אלא לענין חזרה קאמר, דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה מרשות הבעלים אין בעלים יכולין עוד לחזור, והיינו דקאמר ופליגא דרב הונא.
 
בעלי התוספות ראו את התפקיד שלהם כיישוב סתירות בין מקורות. מפרידים בין מרכיבים שונים של החיובים של השומרים. החלק הראשון מתייחס למקור שבע שלמדנו – מקור קנייני. כך תקנו משיכה בשומרים – הדרישה של האקט הקנייני לא נאמרה לגבי עצם חיוב האחריות של השומרים, זה לא תלוי באקט קנייני. החיוב של השואל לא תלוי במשיכה – אקט קנייני. ההוכחה: שומר חינם בלא משיכה חייב בפשיעה. בגלל האמור במקור 4 – "שמור לי ואמר לו הנח לפני-שומר חינם" – אין שום קניין – חוזה טהור. החיוב של השומרים תלוי בהתחייבות חוזית בלבד. הצורך במשיכה ואקט קנייני הוא לא כדי להטיל על שומרים את עצם החיוב – לפי מקור 4 גם שומר חינם וגם שומר שכר מתחייבים באמצעות נוסחאות חוזיות. התוספות מבחינים בין להתחייב לעניין חזרה – החיובים לא תלויים באקט קנייני אלא רק בנוסחת התקשרות חוזית. אבל יש אלמנט אחר שנקרא – "לעניין חזרה" - עד מתי הבעלים יכולים לחזור בהם מהסכם השאילה?. נקודתהאל חזור תלוייה באקט קנייני.כל זמן שהחפץ נמצא אצל הבעלים ולא נעשה שום אקט קנייני של השואל – אם יקרה משהו באותו זמן והשואל כבר קיבל עליו אחריות, השואל התחייב, אבל מבחינת יכולת הצדדים לחזור בהם – עד שלא היה אקט קנייני, יכולים הצדדים לחזור בהם. השואל הופך ל"בעל בית", החליף של הבעלים במובן שאף אחד מהצדדים לא יכול לחזור בו. החיוב האחריות שלו תלוי בחוזה ושינוי סטטוס הבעלות של החפץ לעניין חזרה מהסכם תלוי באקט קנייני. זה המטרה של האקט הקנייני, עד אליו יכול כל אחד מהצדדים לחזור בו, ואחרי האקט הקנייני אף אחד לא יכול לחזור בו, אלא בהסכמת הצד השני (הסכם מחדש). האקט הקנייני נותן לנו את סטטוס הבעלות בחפץ, כאשר הבעלות קשורה בזכות החזרה מן העסקה.
 
ראינו את הגישה של בעלי התוספות שמפרידה בין הרכיב של החיוב באחריות-מגרש חוזי לבין הרכיב של סטטוס שקובע את נקודת האל חזור - נקבע במגרש הקנייני.
 
הרא"ש ממשיך את מפעלם של בעלי התוספות – סוג של תוספות משוכללים. הפרדה בין חיוב וחזרה:
 
11. רא"ש, ב"מ פרק ח, טו
כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין, דמשעה שמשך לא מצי למיהדר ביה. אבל להתחייב באונסים אפילו קודם משיכה נמי, דהא שומר חנם בלא משיכה מיחייב בפשיעה, כדאיתא לעיל בפרק האומנין דהנח לפני הוי שומר חנם, והוא הדין שומר שכר בגניבה ואבידה; וכן שואל נמי וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה - ברשות הבעלים קימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה במקח וממכר, אבל לענין חיוב אונסין מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה. 
 
המשיכה קובעת את נקודת האל חזור אבל החיוב באחריות הוא עוד לפני המשיכה. החלק הראשון זה כמו התוספות ומהמילים סברא גדולה – מתחייב מההגיון, השאלה של האחריות והשאלה של החזרה תלויות בשני דברים שונים לחלוטין, השאלה של האחריות תלויה בשאלה האם הבעלים סילק מעצמו את השמירה?כלומר מבחינתו הוא העביר את האחריות למישהו אחר, מהרגע שהבעלים סילק את האחריות והשומר קיבל על עצמו את האחריות אז הוא חייב באחריות – הכל תלוי בהסכם ולא צריך אקט קנייני. וכשנשאלת השאלה של הסטטוס מי הוא הבעלים על החפץ? שזה קובע את שאלת החזרה מהעסקה,בנקודה הזאת מה שקובע זה האקט הקנייני. הראש מוסיף פשר הגיוני לאבחנה. התוספת של הראש – שימוש במונח רשות – מבחין בין שני מושגים של רשות, רשות במובן הסטטוס שנקבע ע"י אקט קנייני שקובע את נקודת האל חזור ורשות במובן של העברת אחריות. זה חידוד הדברים ושכלולם זו לא תאוריה אחרת אלא אותה אחת של בעלי התוספות מופיעה בצורה חדה יותר.
(זה פתרון אחד איך מתאמים בין המקורות החוזים למקורות הקנייניים)
 
הסבר נוסף שמנסה ליישב בין המקורות החוזיים למקורות הקנייניים-
 
12. נימוקי יוסף, ב"מ צט, א (נז, א מדפי הרי"ף)
ואיכא מאן דאמר דכי מהניא משיכה בשומרים, דוקא בשואל ובשוכר, שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הויא ליה כמכירה ליומיה, ודין הוא שתקנה להם משיכתם, כיון שהם זוכים בגופו של דבר; אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להו משיכה, שהיאך יתחייב בעה"ב בשכרו של שומר מפני משיכה של שומר שלא יכול לחזור בו.  
 
מציע לפצל בין סוגים שונים של שומרים. עד עכשיו היינו תחת תאוריה אחידה. לפי נימוקי יוסף התאוריות השונות(החוזית והקניינית) כל אחת מתאימה לסוג אחר של שומרים. יש מי שאמר זה שמועילה משיכה בשומרים דווקא בשוכר ושואל, כיוון שיש להם זכות שימוש בחפץ היא כמו מכירה ליומו (ראינו את זה כשדיברנו על שכירות), בעלות לזמן. מכיוון שזה האופי של החזקה בשואל ושוכר, הם זוכים בגופו של דבר – מבחינה חפצית – אחד הדברים הבולטים באקט קנייני. אבל בשומר חינם ושומר שכר המרכז הוא לא השימוש אם בכלל יש זכות שימוש, המרכז הוא השמירה אין זכייה כלל בגופו של כלי.  לכן למה שיחוייבו במשיכה? – לא יעלה על הדעת בהסכם עם שומר שכר, שהחובה על בעל הבית לשלם לשומר שכר תלויה בשאלה אם הוא עשה משיכה או לא – זה שטות, המשיכה לא קשורה. הטענה של נימוקי יוסף נראית מאוד הגיונית. החלוקה בין השומרים היא מאוד הגיונית – לא סתם היא לשונית. צריך להשתמש בחלוקה זו בהתאם. התאוריה הקניינית מתאימה לשוכר ושואל והתאוריה החוזית מתאימה לשומר חינם ושכר. זה טיעון מאוד הגיוני אבל לפי המרצה הוא לא נכון כאשר מסתכלים במקורות. התלמוד הבבלי- זה נכון שהדיון על האקט הקנייני מופיע לגבי השואל.ובשוליים התלמוד מדבר גם על שכירות. לא ניתן להוכיח משם משהו מעבר לכך.
 
התלמוד הירושלמי – האקט הקנייני מתרחב כלפי כל 4 השומרים, אפשר לא להתחשב בו. לגבי התיאוריה הקניינית שהיא נמצאת רק בשואל זה מאוד מוגבל ולא נכון לפי הירושלמי. ובצד של התאוריה החוזית נכונה רק על שומר שכר וחינם – גם כן לא מתאים למקורות. זאת ראינו שהאלמנטים חוזיים מופיעים גם בשומר חינם ושכר(מקור 4) והם גם מופיעים אחר כך לגבי כל  4 השומרים. מקור 6 למשל דן בשאילה, לפי המשנה משתמע שנוסחתההתקשרות היא נוסחה חוזית, לבוא ולומר שמסתכלים על מקורות ולהגיד שהנוסחה החוזית היא קשורה רק לשומר שכר זה לא נכון- התוספות מתיישבים עם המקורות ונימוקי יוסף לא מתיישבים עם המקורות.
האמירה של נימוקי יוסף אינה מתאימה למקורות. התוספות מתיישבים עם המקורות ונימוקי יוסף לא.
 
לסיכום- אלה 2 ההסברים העיקריות כדי לנסות וליישב בין המקורות החוזיים לבין המקורות הקנייניים, או לחתוך ברוחב כמו בעלי התוספות כלומר לקבל את כל 4 השומרים כאחד אבל להפריד בין החיוב באחריות לבין נקד' האל-חזור, או ללכת בתיאוריה אופקית שחותכת את השומרים ואומרת שיש שומרים ששמים בצד אחד ואת השאר בצד שני וזאת התיאוריה של בית יוסף  (-תיאוריית שווא)
 
השאלה היא פשוטה האם תוטל אחריות על שומר שלא עשה אקט קנייני בשואל ושוכר. לפי נימוקי יוסף לא, זה תלוי באקט קנייני ובמקורות משתמע אחרת. לכן נימוקי יוסף לא עומד במבחן המקורות.
 
נפקויות: עד עכשיו העמדנו את התאוריה החוזית מול הקניינית.
 
13. שולחן ערוך חושן משפט סימן שמא, סעיף ג
הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשים בה כל ימי שאלתה, ואין חייבין באונסיה אפילו נשתמשו בה; אבל חייבים עליה כשומר שכר, אפילו לא נשתמשו בה; ויש מי שאומר שאם אמר המשאיל ליתומים: החזירו לי הפרה שהשאלתי את אביכם או קבלו עליכם חיוב אונסים, שומעין לו.
[סמ"ע, שם: דכל ימי השאלה הוא כקנוי לו ומש"ה בניו יורשין אותו]
 
חפץ עובר מהשומר המקורי ליורשיו, האם יש רציפות בזכויות שלו כלפי היורשים?
 
קיימת מחלוקת בשולחן ערוך:
 
העמדה הראשונה - זכויות השימוש קיימות ועברו מהאב אבל החיוב של האבא כשואל הם לא חייבים(כשואל), הם חייבים כשומרי שכר כי יש להם זכות להשתמש אשר מהווה סוג של תמורה. וכרגע צריך לעדכן את סוג החיוב שלהם. תוטל עליהם דרגת אחריות של שומרי שכר – לא כירושה מהאב אלא חיוב שנוצר כתוצאה מהסיטואציה שבה הם קיימים – ברגע שקיבלו זכות להשתמש. מכאן אנו לומדים שאלה זכויות קנייניות משום שהן עוברות בירושה. החיובים הם אובליגטוריים ולכן כדי לקבוע את מערך החיובים צריך לקבוע את המעמד שלהם מחדש כי את זה הם לא יורשים מאביהם, בגלל שהם קיבלו את זכות השימוש הם הופכים להיות שומרי שכר. ההתחייבות של האבא כשומר היא התחייבות אישית ולא עוברת ליורשים אלא נוצרת מחדש בשל הזכות שלהם להשתמש והחפץ אצלם(הם כרגע שומרים בעל כורחם). (המקבילה הכי קרובה לזה זה שומר אבידה – מצאת אבידה, ועד לרגע ההחזרה שלה, אתה מגודר לשומר בעל כורחך – מצאת את עצמך שומר מכוח הדין). הזכויות של השואל הן זכויות בנות ירושה ולכן זו תפיסה קניינית.
 
העמדה השנייה – הזכויות לא בנות ירושה, אם היורשים רוצים להמשיך את אביהם הם יכולים לעשות הסכם חדש אם לא ההסכם בטל. זכויות שאילה אינן בנות ירושה. מתאים יותר לתפיסה אובליגטורית. זכויות אובליגטוריות בהגדרה הן אישיות ניתנו לאדם מסויים ולא ניתנות להעברה, אני מוכן שתמשיכו אותו אבל רק בתנאי שנעשה הסכם חדש.
 
מה העמדה הקובעת?  דיברנו על דעה של השולחן ערוך ובמקור 2 יש את התשובה של הרב עובדיה יוסף, אמרנו לגבי זה שכשיש דיעה בשולחן ערוך ב'סתם'(שהיא לא כתובה על שום דעה מסויימת) ויש דיעה שאומרת 'יש מי שאומר' (שזה בד"כ דעת מיעוט) לכן ככל הנראה השולחן הערוך מעדיף את העמדה הקניינית כפי שהולכים יתר חכמי ספרד, כמו הרמב"ם (בעלי התוספות והשולחן ערוך הולכים עם העמדה החוזית). האשכנזים נוטים ללכת עם העמדה החוזית-אוליגטורית ואילו הספרדים נוטים ללכת עם העמדה הקניינית.
 
הנפקות הבאה מסובכת מעט ומעוררת מחשבה (שאלה של כוכביתJ)-
 
14. חידושי הרשב"א, קידושין דף יג עמוד א
והרמב"ן נר"ו כתב, דפקדון אי שדיא להו מחייבא בהו, עד דמהדרא ליה מיד ליד, דלהכי קבלתיה...
גם בדינו של רבינו ז"ל אני מסתפק, במה שאמר דבפקדון אי שדיא להו מיחייבא בהו עד דמהדרא ליה מיד ליד, דכיון דשדיא ליה קמיה תוך ד' אמות אמאי לא, דבשלמא בחוב לא מיפטר עד דיהיב ליה מיד ליד, א"נ בדאמר ליה מלוה זרוק לי והפטר... וטעמא, דמלוה ברשותי' דלוה היא, וזוזי דידיה נינהו וחייב באחריותן עד דיהיב מיד ליד; א"נ, דזריק להו ברשות מלוה ופטר ליה, אבל פקדון דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמאריה הוא ובאחריותיה, מאן קא מחייב ליה לנפקד ומוקי ליה באחריותיה עד דמהדר ליה מיד ליד, והא אוקמיה ויהביה ברשותיה דהיינו תוך ד' אמותיו, ולולי שאמרה רבינו ז"ל הי' הדבר פשוט בעיני כן ועיקר.
 
נוגע לשאלה כיצד מחזירים פקדון בתום תקופת הפקדון, האם חייב להיות אקט של העברה מיד ליד או שמספיק לניחו בחצרו? יש ויכוח בין הרמב"ן לרשב"א.
 
לפי הרמב"ן החזרת הפקדון צריכה להיות מיד ליד, לא נתת לו בידיו או שמת בחצרים האחריות היא עליך כשומר.
 
הרשב"א- תלמידו, מתלבט: הוא בספק שצריך להחזיר מיד ליד, מספיק שאזרוק זאת לחצרים שלו לסבביה שלו לארבע אמות שלו, זה מספיק. הנימוק – עושה אבחנה בין מלווה לפקדון. לגבי מלווה חובה להחזיר מיד ליד, זו הלכה מוסכמת(מלווה= לא חייב להיות כסף, יכול להיות גם חפצים) אם לקחת חפץ בהנחה שאתה מחזיר בדיוק את אותו החפץ מדובר במלווה- במקרה הנ"ל מדובר על כסף, ולכן אם מדובר בחוב אין מחלוקת שצריך להחזיר אותו ביד- אי אפשר להגיד שמתי לך אותו בחצר. וכעת צריך לנתח מדוע זה קיים בחוב והאם אותה הסיבה תתקיים בפיקדון?    הרשב"א : מובן למה בחוב לא נפטר עד שיביא מיד ליד אלא אם הנושה אמר בעצמו זרוק לי את זה במקום כלשהו ואתה פטור. היינו בחוב חייבים החזרה ליד אלא אם הנושה מסכים למשהו אחר. הסיבה לכך – המלווה כשהוא ניתן ללווה- הוא ניתן לו ונמסר לבעלותו שישתמש בו, הכסף הופך לשלו (בלשון שלמדנו במעמד שלושתן ברמב"ם – מלווה שניתן ללווה, אנו יודעים כי הוא ישתמש בכסף ושהוא לא יחזיר את אותן שטרות שקיבל אלא יחזיר את אותו הסכום). מכיוון שהכסף הופך להיות שלו  נוצרה המרה של בעלים, החייב הפך לבעלים של הכסף וכשהוא בא לפרוע את החוב הוא צריך להחזיר את הכסף ולהמיר את הבעלות חזרה. לכן הדרך לפרוע את החוב היא החזרת המצב לקדמותו – לעשות מעשה קנייני ברור של העברה מיד ליד(זה בחוב). אבל בפקדון כשמדברים על בעלים אין שינוי בבעלים, הבעלים שהיה הוא גם הבעלים במשך תקופת השמירה, הבעלים לא משתנים בפקדון, לא משנה איפה נמצא החפץ שבפיקדון, הבעלים המקורי הוא הבעלים, גם אם קיבלתי זכות להחזיק או להשתמש- הבעלים לא מתחלפים(לעומת חוב כאשר בחוב הבעלים משתנים). על רקע זה הוא אומר – מכיוון שהבעלים המקורי נשאר, כל מה שאני צריך להחזיר זה לא את הבעלות, אלא להחזיר את האחריות של שמירה לבעלים המקורי ולהסירה ממני.הרשב"א   אומר כי אמנם הרמב"ן טען שגם את הפיקדון צריך להחזיר ביד, אני לא מסכים עם כך, וכי לא צריך להחזירו ביד,לקחתי אחריות ואני צריך לסלק מעצמי את האחריות ואז מספיק שאני אזרוק לו את הפיקדון בטווח העין שלו ואז האחריות חוזרת אליו-אל הבעלים.
 
הויכוח כאן הוא פרוצדורלי – איך מחזירים את הפקדון? האם מיד ליד או שמספיק להחזיר בצורה כזאת שהוא מגיע לקבלת אחריות מחדש של הבעלים,  אבל מה שעומד מאחורי השאלה זה מי הבעלים על הפקדון בתקופת השמירה?. האם זה דומה לחוב או לא, האם שינה בעלים או לא. אם השאלה היא שאלת הבעלות או האם הפקדון שינה בעלות במשך תקופת השמירה זו בדיוק השאלה שלנו – האם אופי השמירה הוא קנייני או חוזי?. אם קנייני אז צודק הרמב"ן- שמה שקורה בפיקדון זה כמו בחוב – שבמהלך השמירה יש חילופי בעלים. אם אתה רוצה שסטטוס הבעלות ישתנה הדרך לעשות זאת היא בהעברה מיד ליד – הרמב"ן נקט בגישה קניינית.
הרשב"א חולק עליו – הוא חושב שבתקופת הפיקדון/השמירה הבעלים נשאר אותו בעלים, בגלל שאופי השמירה הוא לא קנייני אלא אובליגטורי – ומכיוון שהוא אובליגטורי יוצא שלא היה שינוי בעלות אלא קבלת אחריות בלבד – כדי להיפטר מהקשר האובליגטורי צריך להיפטר מאחריות מספיק שאשים את החפץ בדלת אמות של הבעלים. הרשב"א נקט בגישה אובליגטורית.
 
השאלה של איך מחזירים פקדון עשויה להיות קשורה בשאלה של מה הוא האופי של הזכויות של שומר בזמן השמירה.
 
 
11. שותפות
 
נלמד היום פרק נוסף בתופעות כלאיים משפטיות - השותפות.
יחסים בין שותפים יכולים להיות מבוססים על:
  • בסיס חוזי - כל מערך החוזים בין השותפים מבוסס על הסכם.
  • בסיס קנייני - מערך השותפות חייב לעבור דרך קניין משותף, נכסי השותפות יהיו בבעלות משותפת ומכוח הבעלות המשותפת נגזרים הזכויות והחובות האחד כלפי השני.
שותפות בשפת התנאים מוגדרת כ"הטלה לכיס". "כיס" אצל התנאים והאמוראים זה "ארנק" משותף - קופה משותפת. "להטיל בכיס" = לעשות שותפות. המושג אומר שהבעלים המשותפים לוקחים כסף ומטילים את הכסף בכיס - כלומר שמים בקופה משותפת. כפי שעשינו במקרים הקודמים, קודם כל נצביע על המקורות המוקדמים, התלמוד, שבהם ניתן להבחין בשורשים של הרכיבים השונים, הרכיב האובליגטורי והקנייני ואז נראה את המחלוקת הגדולה בין הפוסקים. נעבור לפוסקים, וגם כאן כמו במקרים קודמים נראה את חכמי ספרד שמעדיפים את הגישה הקניינית לעומת חכמי אשכנז שמעדיפים את הגישה האובליגטורית. ונראה גם אלטרנטיבות - לא הסכם ולא קניין באמצעותן ניתן ליצור שיתוף.
 
תוספתא, מקור תנאי שקודם לתלמוד. לא כתובים בה דברים ברורים  לגבי השיתוף, האם מושג בקניין או בהסכם:
 
1. תוספתא, כתובות (ליברמן) י, ד
שלשה שהטילו לכיס ונגנבו מהן - מביאין השאר לאמצע וחולקין. שנים שהטילו לכיס, זה מנה וזה מאתים ועשו פרקמטיא - שכר לאמצע. לקח זה בשלו ולקח זה בשלו ונתערבו - זה נוטל לפי שלו וזה נוטל לפי שלו.
משלי פרק א  (י) בְּנִי אִם יְפַתּוּךָ חַטָּאִים אַל תֹּבֵא: (יא) אִם יֹאמְרוּ לְכָה אִתָּנוּ נֶאֶרְבָה לְדָם נִצְפְּנָה לְנָקִי חִנָּם: (יב) נִבְלָעֵם כִּשְׁאוֹל חַיִּים וּתְמִימִים כְּיוֹרְדֵי בוֹר: (יג) כָּל הוֹן יָקָר נִמְצָא נְמַלֵּא בָתֵּינוּ שָׁלָל:(יד) גּוֹרָלְךָ תַּפִּיל בְּתוֹכֵנוּ כִּיס אֶחָד יִהְיֶה לְכֻלָּנוּ: (טו) בְּנִי אַל תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ אִתָּם מְנַע רַגְלְךָ מִנְּתִיבָתָם:
במישלי פרק א' - מוזכר "הטלה לכיס" ביחס לשיח של אב עם בנו המתבגר. המקרה - הילד מתחבר לעבריינים והם אומרים לנער המתבגר בוא תעשה עבירה ונהיה שותפים. הילד הדרדר לדרך רעה. אומרים לאב שידבר איתו ויסביר לו את הנזקים. האב אומר תזהר מפרוצות ומכל מיני אנשים לא ישרים בהיבט הכספי. "בני אם יפתוך חטאים אל תבוא"- הפושעים מנסים לפתות אותך. הם אומרים שאנחנו ננסה להפיל אנשים - "נבלעם כשאול חיים ותמימים", הם מבטיחים לו הרבה כסף "כל הון יקר נמצא, נמלא בתינו שלל". אומרים "גורלך תפיל בתוכנו" - בוא נהיה שותפים, "כיס אחד יהיה לכולנו". האב מזהיר את בנו - "בני אל תלך בדרך איתם" - תתרחק מהם! אל תתקרב אפילו.
מכאן נלקח הביטוי להפיל לכיס או להפיל בכיס = לעשות שותפות. המונח ישפיע על השאלה אם זה חוזי או קנייני.
 
הטלה לכיסבדרך זו נוצר שיתוף – השותפים מטילים לכיס – קופה משותפת את כספם וכך הופכים לשותפים.
שותפים הם שותפים גם לרווח וגם להפסד, ברישא מדובר על שותפות בהפסד – אם גנבו מהם מפסידים במשותף, ובמה שנותר מתחלקים. אין סיבה מיוחדת שכתוב שלושה שותפים ואח"כ שני שותפים (מנה וזה מאתיים – השקעה לא זהה). במקרה בו שותפות מתחילה בנפרד – "מנה וזה מאתיים" -> השקעה לא שווה -> זה נוטל לפי שלו וזה נוטל לפי שלו. רכישה לא שווה לטובת השותפות - אם אחד רכש לטובת השותפות במאה ואחר במאתיים, הרווח מחולק חצי חצי. אלה הם כללי שותפות שלנו הם טריוויאלים אבל בתוספתא הם נוסחו לראשונה. אנחנו לא מסיקים שום מסקנה על האופי הקנייני או האובליגטורי אלא רק למדים ששותפות היא הן לרווח והן להפסד.
 
עכשיו נתמקד בשאלה של היחס הלא זהה בין ההשקעה ליחסי השיתוף, למה במקרה של השקעה שונה השותפות תהיה בכ"ז החלקים זהים:
 
2. בבלי, כתובות צג, א -ב
וכן שלשה שהטילו. אמר שמואל: שנים שהטילו לכיס, זה מנה וזה מאתים - השכר לאמצע. אמר רבה: מסתברא מילתיה דשמואל - בשור לחרישה ועומד לחרישה, אבל בשור לחרישה ועומד לטביחה - זה נוטל לפי מעותיו וזה נוטל לפי מעותיו; ורב המנונא אמר: אפילו שור לחרישה ועומד לטביחה - השכר לאמצע.
רש"י:  השכר לאמצע - חולקין בשוה.   שור לחרישה - שלקחו בהן שור לחרוש וחורשין בו ואין חלקו של זה מועיל בלא חלקו של זה כלום הלכך חולקין בשוה אבל שור לחרישה והשביח בבשר ושחטוהו.   זה נוטל לפי מעותיו כו' - שהרי מתחלק לאבריו והא דנקט ראשית מקחן לחרישה רבותא אשמועינן דאע"ג דמעיקרא אדעתא דלמיפלג בשוה נחות לשותפות השתא דשבח בבשר ושחטוהו והוא מתחלק לאבריו יטול איש לפי מעותיו.
החלק הראשון הוא ציטוט של דברי התוספתא ועל בסיסו מופיעה המחלוקת. שותפים לעבירה – כולם אחראים ושותפים. שניים שהטילו לכיס, השקיעו השקעה שונה. כתוב שכר לאמצע, שותפים אמורים להיות שותפים לרווח ולהפסד. התלמוד מנסה לענות על השאלה לגבי היחס בין מידת ההשקעה לשותפות ברווח ובהפסד. התוספתאלא משנה מה השקעתם, ברווח אתם שותפים.
גישת התלמוד הבבלי בידי רבא, שמפרש את שמואל: אומר שהרעיון שאומר שאין קשר בין ההשקעה לחלוקת הרווחים הוא מוגבל. זה תלוי בסוג השותפות:
  • אם נכסי השותפות לא ניתנים להפרדה - לדוג', אם יש שור אחד שחורש עבר שנינו – אי אפשר לחלק אותו למשל לשלישים וכו' ß אז הרווחים מתחלקים שוה בשווה. רק כאשר אי אפשר לממש את ההפרדה ואת מידת ההשקעה, נעשה חצי חצי. הרעיון בעייתי, אך הוא רק בלית ברירה.
  • אם יש נכסי שותפות שניתנים להפרדה, כמו כמות בשר אם השור עומד לשחיטה, אז גם החלוקה של התוצרים והרווחים ניתנים להפרדה, אז לפי מידת ההשקעה תהיה מידת החלוקה ברווחים. אם ניתן לממש את שווי ההשקעה, אז החלוקה של הנכסים היא ע"פ מידת ההשקעה. צריך עד כמה שאפשר להתאים בין מידת ההשקעה לחלוקה ברווחים. 
רב המנונא - יש לו דעה נוספת שאומרת שבכל מקרה נעשה חצי חצי, אבל הוא לא מסביר למה. הוא אמר שבתוספתא לא כתוב אם זה שור לחרישה או לטביחה ולכן לא חושב שיש הבדל.
אחד ההסברים לויכוח לגבי חלוקת הרווחים הוא עמדה קניינית לעומת עמדה אובליגטורית. העמדה הקניינית מנסה לזהות את מידת הקניין שיש לכל אחד מהשותפים בנכסי השותפות – מתאימה לעמדת רבא – אנו מנסים לזהות את ההון ונכס שותפות – מה מידת הבעלות של כל אחד מהשותפים ומידת הבעלות תלויה במידת ההשקעה והרווחים יתחלקו לפי זה בהנחה שניתן לזהות בנכסי השותפות את החלק של כל שותף (התפוקה של ההשקעה). וכמו שראינו בשור לחרישה קשה לזהות את החלק של כל שותף ורק במצב כזה נקבע שהשיתוף הוא 50-50 (זו לא הדרך העדיפה של השיטה), ברירת המחדל היא חלוקת הרווחים לפי מידת ההשקעה ורק כשלא מזהים בצורה ברורה את הקניינות של כל אחד נצטרך לומר שחלוקת הרווחים היא 50-50. הגישה חותרת להתאמה בין מידת ההשקעה לחלוקת הרווחים.
 
הגישה האובליגטורית מתאימה לגישה השנייה של רב המנונא – חלוקת רווחים תמיד חצי חצי בלי התחשבות בהשקעה. הגישה האובליגטורית למעשה מנתקת את הקשר בין השקעה לחלוקת רווחים.
 
בתלמוד הבבלי יש ניסיון של רבא לצמצם את ההלכה שאומרת שאין קשר בין מידת ההשקעה לחלוקת הרווחים. הוא אומר שכן יש קשר וצריך עד כמה שאפשר לעשות התאמה בין מידת ההשקעה לחלוקת הרווחים שתהיה שונה לפי מידת ההשקעה.
בתלמוד הירושלמי יש גישה שונה –
 
3. ירושלמי, כתובות י, ד;  דף לג, ג
שלשה שהטילו לכיס והותירו או פחתו - כך היו חולקין. אמר רבי אלעזר: הדא דאת אמר בשהיתה הסלע חסירה או יתירה, אבל לשכר ולהפסד - כולהן חולקין בשוה. וקשי': ההן יהב מאה דינרין וההן יהיב עשרה, ואת אמר אכן! חברייא אמרין: יכול הוא מימר ליה: על ידי מניי סלקת פרגמטיא. עד כדון רהטת פרגמטייא זעירה הוות פרגמטיא רובה. אמר רבי אבין בר חייה: יכול הוא מימר ליה: עד דאת מזבין חד זמן - אנא מזבין עשרה זמנים, עד כדון במקום קרוב במקו' רחוק. א"ר הילא: יכול הוא מימר לי: עד דאת אזיל ואתי חד זמן אנא אזיל ואתי עשרה זמנים…
 
"והותירו או פחתו" – מדובר בשותפות של רווח והפסד. גישת התלמוד הירושלמי – ההלכה הבסיסית היא שהשותפים בשותפות שותפים באופן שווה – לרווח ולהפסד! כלומר תרומה כספית אינה חזות הכל.
רבי אלעזר – "וקשי" – מחדד את השאלה – הוא מקצין את המקרה – אחד השקיע 100 והאחר השקיע 10 – האם גם במקרה כזה חלוקת הרווחים תהיה חצי-חצי?
שני סוגים של רווחים והפסדים לפי רבי אלעזר:
א. רווחים/הפסדים הנובעים מהמצב הפיזי של הכסף – ערך של מטבע אשר פוחת או ניזוק – כשמדובר בשווי המטבע עצמו -> חלוקה לא שווה בשווה -> החלוקה תהא לפי מידעת ההשקעה -> אין קשר לפעילות העסקית אלא מדובר במטבע עצמו.
ב. רווחים והפסדים הנובעים מפעילות עסקית – חלוק שווה – חצי-חצי.
ההתמודדות עם קושיית החלוקה בין שותפים:
רבי אלעזר מנסה להתמודד עם סוגיית חלוקת רווחים בין שותפים שהשקיעו סכומים שונים – ואף מרצון, ונותן דוגמא משקיע שהשקיע 10 ואחר שהשקיע 10. שלושה פתרונות:
פתרון ראשון: ה-10 של המשקיע הקטן הם שהפכו את העסקה לשלמה – העסקה תלויה במשקיע הקטן, זה בדיוק הסכום שהיה חסר למשקיע הגדול. יש קושי לזהות את מידת התרומה לפי מידת ההשקעה ובכך לפעילות המשותפת. טשטוש הקשר הסיבתי בין מידת ההשקעה לרווחים.
פתרון שני: רבי אבין בר חייה – הון גדול – מגביל ניידות וגמישות – וככל שעסק יותר "כבד" קשה לנייד אותו למרחקים ואילו המחזיק בהון הקטן יש לו גמישות אף להשקיע במקום רחוק יותר ולעשות עסקאות במהירות, ובכך לעשות רווחים בקלות. דהיינו, הגמישות העסקית היא מדד ומהווה יתרון למשקיע הקטן.
פתרון שלישי – רבי הילא – גמישות עסקית – לא במובן של ללכת למקום רחוק, אלא מדובר בכמות העסקאות שניתן לעשות.
לפי התלמוד הירושלמי, התרומה הכספית היא לא חזות הכל – עסק זה דבר מורכב – הדוגמאות בתלמוד הירושלמי מטרתן לפרק את הקשר הסיבתי בין מידת ההשקעה לחלוקת הרווחים => חלוקה שווה בין השותפים!
 
לסיכום עד כה: מתוך דברי התלמודים אנו למדים שיש שתי גישות עיקריות לשותפות. הקניינית מנסה לזהות את מידת הבעלות בנכס המשותף והגישה ההסכמית אובליגטורית אומרת שאנו לא מנסים לזהות את הקניין, לב השיתוף לא מתחיל משם אלא מהסכם בין השותפים וזה תלוי באינטרסים ובשווי כל שותף, אי אפשר להצביע על קשר ברור בין ההשקעה לנכסים ולכן תמיד החלוקה תהיה 50-50.
 
ויכוח בין גישה קניינית לאובליגטורית – פוסקים בתקופה הבתר תלמודית – ניתן לראות בבירור שהגישה של חכמי ספרד נוטה לקנייניות בעוד שהגישה של חכמי אשכנז וצרפת נוטה לגישה האובליגטורית.
 
נתחיל ברמב"ם, לדעתו כל עולם השותפות כפוף לדיני קניין:
 
4. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד – אסכולה קניינית
הלכה א   כשירצו השותפין להשתתף במה יקנה כל אחד מהן ממון חבירו להשתתף בו? אם במעות נשתתפו - יביא זה מעותיו ויביא זה מעותיו, ויטילו אותן לכיס אחד, ויגביהו את הכיס שניהם; אבל אם כתבו שטר והעידו עדים - אע"פ שקנו מיד שניהם שיביא זה מאה וזה מאה וישתתפו בהן - לא קנו ועדיין לא נעשו שותפין, שאין המטבע נקנה בחליפין. לפיכך, אם נשתתפו בשאר המטלטלין - כיון שקנו מידם, שיביא זה חביתו של יין וזה כדו של דבש, והרי נשתתפו בהן נעשו שותפין בהן, וכן אם עירבו פירותיהן או ששכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין. כללו של דבר: בכל הדרכים שקונה הלוקח - באותן הדרכים עצמן קונין השותפין זה מזה הממון המוטל ביניהם להשתתף בו.
 
הלכה ב  האומנין שנשתתפו באומנות, אע"פ שקנו מידם - אינן שותפין. כיצד? שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה - אין כאן שותפות כלל, שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. אבל אם היו לוקחין הבגדים בממון עצמן ותופרין אותן ומוכרין ולוקחין השתי והערב ממעותיהן ואורגים ומוכרין ונשתתפו במעות שלוקחין בו - הרי אלו שותפין וכל מה שירויחו בשכר מלאכתן ובמשאן ובמתנן הרי אלו לאמצע.
/השגת הראב"ד/ האומנין שנשתתפו באומנות וכו' שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. א"א ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחבירו בקניין כדין עבדים וכשם שמצינו באומרת יקדשו ידי לעושיהן עכ"ל.
 
איך כך אחד קונה את ממון חברו כדי להשתתף – איך מייצרים בעלות משותפת בנכס משותף, אומר הרמב"ם שזה כפוף לדיני הקניין. אם השותפות מתחילה בקופה משותפת יביא כל אחד מאותיו, כסף זה מיטלטלין יגביהו אותם וכך יתחולל הקניין. כל אחד מביא את הכסף, שמים בקופה משותפת כדי שאח"כ ניתן יהיה להגביה אותה. את הביטוי הזה שלראשונה מופיע במשלי יש להבין כפשוטו. אבל אם הביאו שטר, אף על פי שקנו מיד שניהם (שכלול הסכם בפעולה סמלית), לא השתכללה השותפות כי שותפות היא כסף – צריך מטבעות ממש. התחייבות לחליפין -> אינה שותפות. אם הנכס שכל אחד מביא לשותפות הוא מיטלטלין כמו חביות יין ודבש, לא מדובר בשותפות בכסף אלא בנכסים משותפים -> משתכללים בחליפין ולכן תשתכלל השותפות מבחינה קניינית. שכירות - אם שוכרים מקום בשותפות, הרמב"ם סבור ששכירות היא קניינית לכן קניין החצר הופך גם הוא משותף לשני השותפים. למעשה, יצירת השותפות היא עפ"י דיני הקניין, בדרך קניין שמתאימה לנכס המשותף, באופן שבו קונים אותו באותו אופן יוצרים את השותפות. יש נפקות נוספת לגבי סוג הדברים לגביהם ניתן לייצר שותפות. שאלה נוספת – מה קורה כשאומנים רוצים להקים בית מלאכה משותף? האם ניתן לייצר שותפות ביחס לנגריה? כל אחד מביא את כח העבודה שלו, האם זה יוצר שותפות? אין כאן שותפות כלל משום שאדם לא יכול להקנות מה שלא בא לעולם בעת העסקה – בעת העסקה המוצרים שייצרו הנגר/הסנדר עדיין לא בעולם, אין דבר פיזי שניתן לעשות עליו קניין ולכן לא ניתן לעשות שותפות היינו לא ניתן להקים שותפות של אומנים. אבל אם היו לוקחים את התוצרים עצמם וישתתפו בכספים שמרווחים מהמכר, היינו, אם קונים את חומרי העובדה ביחד (כלומר קונים כלים משותפים), הם שותפים, וכל מה שירוויחו יתחלקו ביניהם שווה בשווה. הדרך היחידה להקים עסק בין עובדי ייצור היא לחזור אחורה לשלב של הון משותף, לרכוש כלים משותפים ובכך ליצור שותפות.
 
הראב"דכוח עבודה הוא לא נכס ארטילאי הוא נמצא בעולם וניתן לחולל לגביו קניין. כמו שאישה יכולה להקדיש את מעשה הידיים שלה. גם אם שותפות היא קניינית כח עבודה הוא דבר שניתן להקנות ההוכחות: עבד לא מוכרים את גופו אלא את כח העבודה שלו. ואישה יכולה להקדיש את מעשה ידיה – היא עושה הקדש של כוח העבודה שלה. כמו שאפשר למכור ולהקדיש כוח עבודה. באותה מידה ניתן לעשות שותפות קניינית בכח עבודה כי הוא נמצא בעולם – כל אחד יקנה את כח העבודה שלו לחברו.
 
גם במקרים קודמים ראינו שהרמב"ם נוקט עמדה קניינית. לפי הרמב"ם לא נמכר כח עבודה אלא עבד נמכר בגופו.
 
מקור שמציג את עמדתם של חכמי אשכנז (האסכולה החוזית/אובליגטורית):
 
5. ספר העיטור אות שני - שיתוף
ורבינו שמואל בן חפני כתבא בספר השותפות: אע"פ שלא נתערב ממון השותפות זה עם זה נכנס לכלל השיתוף, והריוח לאמצע. והרב אלפס חלק עליו בתשוב' ואמר, דדוקא שהטילו שניהם לכיס אחד ונתערב הממון. הא לאו הכי לא.
והיכא שהטילו לכיס זה מנה וזה מנה, והתנו ביניהן שיתוף עד זמן פלוני בכל מה שיזדמן להם מן השמים, בין במציאה בין בכל דבר, איכא פלוגתא ביני רבוותא: איכא מאן דאמר, דלא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה דדבר שלא בא לעול' הוא, ואיכא מאן דאמר דמהני. וכתב הרב החסיד: טעמא דכל חד וחד נעשה שכיר ופועל לחבירו, ודמיא להא דאמר ששכרו ללקט מציאות.
ומסתברא טעמא דרבינו משולם בר' קלונימוס מלוקא, שהשיב לבית דין שבארלדי, על שלשה אחים שהתנו זה לזה בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה, שכל מי שיקבל מתנה מאחותם יחלקו שלשתם בשוה. ולימים נתנה מתנה לאחד מהם, והשיב: אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בההוא הנאה דקא סמכי להדדי כדאמר באחין שחלקו: בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו. ובפסקא אמרינן בההוא הנאה דקא מיחתנו אהדדי גמרי ומקנו. וגבי שומר אמרי נמי בההוא הנאה דקא סמוך עילויה ומהימן ליה גמר ומשעבד. הילכך כל תנאה מהני בשיתוף, בין מציאה בין דורון משום האי טעמא, דקא משתתפי אהדדי גמרי ומקנו.
 
פגשנו את ספר העיטור בנושא אודיתא, התחבר ע"י הרב יצחק בן אבא מרי, המיוחד בספר הזה מבחינת השרשרת ההלכתית הוא שמצד אחד הוא מתחברת לפרובאנס ומצד שני מכיל בתוכו הרבה חומר של גאונים. לכן מצד אחד פרובאנס מושפעת מהצפון מהלכה אשכנזית (רש"י, בעלי התוספות), ומצד שני מגיעים ספרדים לפרובנאס ומביאים לשם את ההלכה הספרדית, וראוים מתחים בין שתי ההלכות. העיטור הוא חשוב כי הוא משקף את שתי ההלכות.
 
הקטע הנ"ל מתחיל בדברי הגאונים. רבינו שמואל בן חפני – אחד הבולטים שבגאונים, כתב קודיפיקציות, ובין היתר יש לו ספר על שותפות. יש כאן ויכוח בשאלה של איך יוצרים שותפות, הרי"ף ובעקבותיו הרמב"ם חשבו שהכל חייב להיות פיזי ריאלי ובגאונים רואים עמדה ששותפות לא חייבת להיות פיזית ויכולה להיות הסכמית. רבינו שמואל בן חפני – "אפ"ע שלא נתערבב ממון" – אפשר לבסס שותפות על בסיס הסכמי והחלוקה תהיה שווה -> ניתן לעשות שותפות גם על דברים שלא באו לעולם -> גישה מנוגדת לעמדתו הקניינית של הרמב"ם. לא צריך קניין, מספיקה הסכמה.
הרב אלפסי – "שהטילו שניהם לכיס אחד" – בהתאם לגישת הרמב"ם – יצירת שותפות היא ע"י קניין – כסף -> מיטלטלין -> הגבהה. "התנו ביניהן שיתוף" – לפי הרב אלפסי, אי אפשר לעשות שותפות לגבי הכנסות/נכסים עתידיים משום שמדובר ב"דבר שלא בא לעולם".
הרב חסיד – "נעשה שכיר ופועלו לחברו" – מבאר מה הטעם שאפשר לעשות שותפות על הכנסות עתידיות שכן כל אחד מהשותפים קונה את כוח העבודה של חבר: כל אחד נעשה "שכיר" אצל חברו. הוא מביא פס"ד שניתן ע"י הרב משולם: מדובר בשלושה אחים שהתנו על נכסי אחותם שנתן לה בעלה – שכל מי שיקבל מתנה מאחותם – חלקו שלושתם שווה בשווה. לימים – נתנה מתנה לאחד האחים וזה "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", כלומר אמר שההסכם לא תקף (השותפות) משום שמדובר במתנה עתידית ולכן הוא לא צריך לחלוק עם אחיו את המתנה.
השיב רבי משולם: "בההוא הנאה" – אינטרסים משותפים – יש חליפין בהסכם -> תמורת טובת ההנאה שאני מקבל לפי ההסכם, אני נותן את ההתחייבות שלי.
התלמוד מיישם על שורת מקרים: הסכם שותפות בין אחים – סומכים אחד על השני ומוכנים לציית אחד לשני – התמורה היא שכל אחד מוותר על חלקו המלאה במתנה -> טובת ההנאה -> אינטרס משותף -> כל אחד מוכן לכבד ההסכם ולהחריג.
הסכם בין הורי חתן להורי כלה (דברים הנקנים באמירה) – להורי החתן והכלה טובת הנאה מחיתון הילדים שלהם, ישנו אינטרס משותף ותמורת זה נותנים כסף.
רבי משולם – גישה חוזית – "בההיא הנאה" – הסכם בו סיפוק אינטרסים הדדי ולכן להסכם זה יש תוקף. כל חוזה מועיל בשיתוף – מציאה, מתנה, נכסים עתידיים => יש תוקף.
 
6. מרדכי, ב"ק, קעו
רשאין החמרין להתנות וכו' פי' ר"מ דבלא קניין איירי, והקמ"ל דהתנאי קיים בדברים בעלמא. וכן הדין בכל מה שהשותפים מתנין כדאמרינן… בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו אהדדי, ולא כמו שפירש מיימוני בהלכות שלוחים גבי דין השותפין, דצריך להביא הכיס לשום מעות השותפות בתוכה ויגביהו אותו שניהם…
[תוספתא, ב"מ יא, כג-כה: כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת ולקנות להן ספר תורה ונביאים ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר פועלין… ורשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבוא לעיר נהא כולנו שותפין בו… רשאין נחתומין לעשות רגיעה ביניהן…]
 
המחבר הרב מרדכי הלל אשכנזי. קוראים את התוספתאהסכמים יכולים להיות לא רק בין בני קהילה אלא גם בתוך איגוד מקצועי, למשל הצמרים יכולים להיות שותפים, ורשאים בעלי מאפיות לעשות ביניהם הסכמים לחלוקת רווחים (רגע= שבר), הסכם חלוקה שמחלקים ביניהם את העבודה והרווחים. הסכמים בתוך איגוד מקצועי, גדולים יותר מהסכמים בין פרטים.
 
תחילת המקור - על בסיס ההלכה של ההסכמים בתוך איגוד מקצועי, מפרש הוא שניתן לעשות אותם ללא קנו מידו, והתנאי קיים בעלמא. הסכמי שיתוף אלה יכונו גם ללא מעשה קניין. וזה נכון לא רק לגבי הסכמים שנעשים באיגוד מקצועי אלא כל הסכמי שיתוף שהם, היינו ניתן לכונן הסכמי שיתוף בכל עניין וזאת באמצעות בהיא הנאה ולא כמו שפירש מיימוני (הרמב"ם) – אני חולק על הרמב"ם, אני חושב שהשותפות היא אובליגטורית.
 
אנחנו שוב פוגשים את הויכוח שבין חכמי אשכנז לחכמי ספרד – המקור הוא הסכמי שיתוף שנעשים באיגוד מקצועי. הסברנו שיש מחלוקת עקרונית, בין חכמי ספרד לאשכנז, זה לא שונה כאן.
 
הרא"ש מדבר גם הוא על כך ששותפות תיכון באמצעות הסכם:
 
7. שו"ת הרא"ש, כלל פט, סימן יג – הסכם השותפות משתכלל באמצעות הפעילות המשותפת
גם ילמדנו רבינו: ראובן שחכר חכירות מכותי, ואח"כ נתן באותה החכירות (הריוח) [הרבע] לשמעון, שיהיה שותפו לריוח ולהפסד בכדי חלקו, ולא קנו מידם, כי אם הסכמה שהיתה ביניהם… הילכך, נתעסק בשותפות אדעתא דרביע שהתנה לתת לו, ואין משיכה בעסק שותפות זה, אלא ההתעסקות שחוכרים לאחרים וגובין היא הקנייה, הילכך יתן לו הרביע, כאשר התנה עמו.
 
המהר"ל מרוטוברג – גישה חוזית -> הסכמים עושים באמצעות חוזים. יש תוקף ב"דיבורים בעלמא".
הרא"ש – דבריו מבוססים על המהר"ל מרוטוברג. הרא"ש עד גיל 52 חי בגרמניה ואז עקב הפרוגרומים מגיע לטולדו בספרד. הפסיקה האשכנזית טבועה בו אך הוא עובר לספרד ותפיסתם מחלחלת אליו. לפי הרא"ש – הסכם שיתוף שנעשה באמצעות הסכם בלי "קנו מידו" – יש לו תוקף -> יש לו תוקף חוזי ולכן לא נדרשת משיכה, אבל צריך להוסיף משהו נוסף כדי לשכלל אותו. הדבר מה הנוסף – הסכם שותפות משתכלל באמצעות הפעילות או ההתעסקות המשותפת ברווח, זה מחבר את השותפות למשהו ממשי.
 
 
אלטרנטיבות:
 
8. טור, חושן משפט, קעו
השותפין שבאין להשתתף - אין השיתוף נגמר בדיבור, לומר שאם אמרו בואו ונשתתף יחד בכך וכך, שלא יוכלו לחזור בהם, ואינו מתקיים אלא בקנין, וכיון שצריך קנין כל דבר ודבר לפי קניינו מתקיים שיתופו… וכתב הרמב"ם ז"ל, שצריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו אותם לכיס אחד ויגביהו שניהם את הכיס, ע"כ. ונראה דה"ה אם כל אחד משך מעותיו של חבירו דמהני, ואפילו לא עשו [משיכה] לא זה ולא זה, אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השיתוף לקנות או למכור, נראה דמהני.
 
חכמי ספרד רואים שעניין הקנייני מפריע מאוד, חוסם אופציות ולעתים מסרבל את יצירת השותפות. הטור נכתב ע"י הבן של הרא"ש, לרוב הולך אחרי פסקי אביו אבל צריך לזכור שהרא"ש ובנו עזבו את גרמניה בתחילת המאה ה 14 וברחו לספרד. הטור בהרבה מקרים משקף בספר שלו את ההלכה הספרדית. המשפט הראשון זה הגישה הקניינית ואפילו מזכיר את הרמב"ם. כל אחד מושך את של חברו – אני קונה את שלך ואתה קונה את שלי יוצר בעלות משותפת, ואפילו לא עשו משיכה אלא התחילו להפעיל עסק משותף נראה שזה מועיל. יש לו חוסר נוחות מהעניין הזה של הסרבול של קניין. זה לא נוח ולא פרקטי. ולכן הוא אומר שעצם העובדה שזה לא יהיה רק הסכמים באוויר אלא שתהיה להם אחיזה ממשית במציאות – אם יש פעולות שנעשות ע"י השותפים, הפעילות המשותפת עצמה מעידה שקיימת השותפות. הוא כותב שנראה לו שזה מועיל, ברור שהנראה הזה מגיע מתוך מצוקה וצרוך לספק אלטרנטיבה לפרקטיקות הקנייניות המסורבלות. העובדה שהוא יושב רוב ימיו בספרד בניגוד לאביו משפיעה עליו (אביו הרא"ש מסתפק בהסכם). הוא לא נכנס כאן לחלוקת רווחים, ברור שהוא נוקט בעמדה קניינית אבל לא נוח לו עם הפרקטיקה קניינית ולכן הוא מציע אלטרנטיבה.
לסיכום: הטור נוקט בגישה קניינית אבל לא נוח לו עם הפרקטיקה הקניינית ולכן הוא מציע אלטרנטיבה => אם יש פעולות שנעשות ע"י השותפים => הפעילות המשותפת עצמה מעידה שיש שותפות.
 
דוג' נוספת לאלטרנטיבה:
 
9. שו"ת הריב"ש, סימן עא – נתינת תוקף להסכם ע"י שבועה => תוקף מהדין הדתי
פלסיט, לחתני החכם, הר"ר יצחק בונפוש בן שאלתיאל, נר"ו. שאלת, כי עשית שותפות עם ראובן הרופא לחמשה שנים מכל מה שתרויחו במלאכת הרפואה, ושאם ירצה הרופא ההוא להעתיק דירתו ממקומכם, שיהיה פטור מזה. ועשיתם התנאים חתומים מיד שניכם, ונשבעתם עליהם, והתחלתם ארבע' חדשים לחלוק בכל מה שהרוחתם. ועתה הרופא ההוא חוזר בו, ואומר שרצונו להעתיק דירתו, אך דבר שפתים, ושלפי התנאים אף אם לא יעתיק, כיון שהוא אומר שרצונו בזה, נפטר.
תשובה: מענין המחלוקת שיש לך עם הרופא ההוא, אם לא היו התנאים ההם בשבועה, לא היו התנאין קיימין לפי הדין… אמנם, זהו לפי הדין אם לא היה בכאן שבועה, אבל בנדון זה, שיש בו שבועה, אין ספק שחייב להשלים מכח שבועתו, וב"ד כופין אותו בכך. וכ"כ הרשב"א ז"ל, במי שהתנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח: דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם נשבע להשלים, חייב, וחבירו קנה. ואני בארתי בתשובה, אל ה"ר משה בנימן נר"ו, דשלמנק"ה, שאין להבין מדעת הרשב"א ז"ל, שהשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא, שאין זה נכון, אלא שהוא חייב לקיים מכח שבועתו, וב"ד כופין אותו, ולאחר שהשלים קנה חבירו.
 
הריב"ש - גר בפלמה דה מיורקה. מקורו בחכמי ספרד. במקרה שלפנינו – שני רופאים שעשו הסכם שותפות לחמש שנים – פתחו קליניקה משותפת בכל מה שירוויחו, זה לא הסכם רגיל -> מי שרוצה לעבור לעיר אחרת -> יכול לעשות זאת. ההסכם אינו ג'נטלמני אלא באמצעות שבועה. לאחר ארבעה חוודשים – רופא חוזר בו -> השותפות מתפוצצת ועולה השאלה: האם ישנו תוקף לחוזה? תשובת הריב"ש – ראשית – מחוייב לגישת הרמב"ם – על מנת שיבא הסכם שיתוף צריך מעשה קנייני. חריג לכך: שבועה – הסכם שותפות ששוכלל ע"י שבועה. לכן, הוא מחוייב לקיים את ההסכם לא מתוך הדין ההסכמי אלא מהדין הדתי – מחוייב מכוח השבועה. מי שנשבע להשלים חייב וחברו קנה.
 
לפי המרצה, זו תשובה קצת משונה, פוסק לחתנו שהוא צודק. מה שהוא אומר זה: לו באמת היה הסכם שיתוף בלבד אין לו תוקף אבל בגלל שזה הסכם + שבועה, מחייבים אותו לקיים את ההסכם לא מתוך הדין ההסכמי אלא מהדין הדתי, מחוייב מכוח השבועה. מקובל בעולם הספרדי לתת תוקף לסכומים באמצעות נדר או שבועה. עונה לחתנו שהרופא הזה מחוייב להסכם מכוח השבועה, אם היה הסכם בלבד לא היה מחוייב, ולמרות שהמחוייבות להסכם היא דתית, העניין הוא אזרחי, ולכן בי"ד יכפו אותו לקיים את ההסכם. מבסס דבריו על תשובה מוקדמת של הרשב"א. (הוא מעיר כאן שהרשב"א כותב בדבריו שהשבועה, היו מי שפירשו אותה כלא פועלת כמנגנון דתי אלא כמשפטי – הופכת דבר שלא בא לעולם לדבר שבא לעולם).
 
10. שו"ת חתם סופר, חלק ה (חו"מ), צו – מנגנון מנהג סוחרים – קניין סיטומטא
אשר ה"ה כה' נחום וה"ה כה' יעקב נסעו מפה, ולקחו עגלה בשותפו', והוליכו כל אחד את צמרו על שוק פעסט. ויהי בהיותם בדרך, נזדמן לה"ה כה' נחום אצל אדון א' לקנות לו עוד צמר, וקנה לבדו בלא חברו כה' יעקב. וכאשר בא ה"ה כה' יעקב ושמע מזה שקנה צמר, אמר לו שרצונו שיהי' הצמר הזה בשותפות. ועל זה השיב לו ה"ה כה' נחום שכנים דבריו שכן הוא הדרך, שאם ב' אנשים נוסעים ביחד, כל מה שיבוא אפי' ליד אחד מהם - צריך שיהי' בשותפות ונתרצו זה לזה…
מעתה נחזי מאי דקמן. חקרתי אצל הסוחרי' ואומרי' כי כן מנהגם, שנוסעי' זע"ז על השוק כל מה שירויח כל אחד הדרך הוא לאמצע, אע"פ שלא הי' שותפי' מעולם ולא התנו ביניהם כלל, רק ששוכרי' עגלה יחד ליסע זע"ז נהגו ביניהם. וכן משמע מלשון השאלה שמנהג זה הי' ידועה גם לר' יעקב ור' נחום. א"כ, מסחר הצמר שקנה ר' נחום בכפר דרך נסיעתם, פשוט שיש לר' יעקב חלק בריוח צמרו של ר' נחום, כי אין לשנו' ממנהג החמרי' והספנים, ואין בזה פלוגתא כלל וכלל, ואין יכול לתבוע שכר בטלה וטירחה, כי בדרך נסיעתם אין להם שום מסחר ולא נתבטל משום דבר, אלא כך הוא אם ירויח זה יקח זה חלקו, וכן להיפוך.
 
חת"ם סופר מציע אלטרנטיבה שלישית. קניין סיטומטא – מנהג סוחרים -> כינוי בארמית למציאות שהייתה קיימת לפיה לסיטונאי של יין יש מחסן ענק עם חביות של יין, אדם מעוניין לקנות 10 חביות אך לא לוקח באופן מיידי, אין משיכה/הגבהה, לכאורה לא מועברת בעלות. אך לפי מנהג סוחרים – סימון החבית מעביר בעלות.
בשו"ת – דובר במקרה בו שני סוחרים הסכימו מראש לקחת ביחד את העגלה לשוק -> מחליטים שהעגלה משותפת. עולה השאלה: אחד מן השותפים קנה צמר – האם הוא נכלל בעגלה המשותפת?
לפי החת"ם סופרלא צריך קניין ולא הסכם – יש קניין סוחרים -> אם יש התנהגות מסויימת שמקובלת, הדבר יוצר שיתוף. יש נוהג ששותפות עגלה היא משותפת לאורך כל הדרך -> אין לשנות ממנהג סוחרים – המנהג המקובל הוא גם נוהג מחייב והוא גם מכונן את השותפות וגם מגדיר על מה חלה השותפות. החידוש – הגדרת מרחב השותפות -> השותפות בעגלה מתרחבת גם על פני כל הפעולות העסקיות בעגלה. הואיל וסוחרים נוהגים ששיתוף הוא לא רק ביחס לעגלה, אלא גם על תכולת העגלה => מחייב כמו הסכם שותפות. השותפות על העגלה מתרחבת על כל הפעולות העסקיות שייעשו על גבי העגלה, גם אם ייעשו ע"י אחד מן השותפים => חייבים ביחד ולחוד!
 
12. עבודה
 
נבחן תופעת ביניים שיש בה אלמנטים של קניין וחיוב. עובד בימי הביניים נתפס כסוג של עבד. עבד עברי גם כן מכונה עבד אבל עבד עברי הוא סוג של עובד על אף כינויו וזאת להבדיל מעבד כנעני, הכוונה לעבד גוי אשר נתפס כקניינו של המעביד "בעל הבית". וזאת מפני שגם בעמים שמסביב תופעת העבדות הייתה קיימת ואין בעיה להשתמש באותה שיטה בישראל. מהבחינה הזאת עבד עברי לא נתפס כקניין. בהמשך נראה שבגלל עקרונות חירות שהוטבעו במקרא נשללה קנייניות באדם בכלל ובעבד בפרט.
 
1. בבלי, קידושין דף טז עמוד א
תנא; וקונה את עצמו בכסף ובשוה כסף, ובשטר - ...האי שטר ה"ד? אילימא דכתב ליה שטרא אדמיה, היינו כסף! אלא שיחרור, שטר למה לי? לימא ליה באפי תרי זיל, א"נ באפי בי דינא זיל! אמר רבא, זאת אומרת: עבד עברי גופו קנוי, והרב שמחל על גרעונו - אין גרעונו מחול.
 
המקור דן בדרכים בהם עבד עברי משתחרר, באחת משלוש דרכים – "קונה את עצמו": א. בכסף; ב. בשווה כסף; ג.  בשטר.
 
התלמוד מנסה להבין מה תוכנו של השטר שבאמצעותו העבד משתחרר. אם לומר שהמעביד כתב לעבד שטר על בניו – ז"א שהעבד התחייב בשטר לפרוע – לסיים סכום מסויים באמצעותו יקנה עצמו – זה לא שונה מהותית משתי הדרכים של כסף ושווה כסף, ולכן אם בחרנו לדבר על שטר כאלטרנטיבה – זה שטר שחרור. אם זה שטר שחרור שואל התלמוד למה צריך לכתוב את השחרור, לכאורה ניתן לומר זאת בע"פ בפני שני עדים ויכול ללכת. אמר רבאשמדרישת השטר ניתן להסיק שלוש הלכות שתלויות זו בזו:
א. "עבד עברי גופו קנוי" – ההלכה מבחינה באופן ברור בין עבד עברי ועבד כנעני. "גופו קנוי" – לא מדובר רק בקשר עסקי/חוזי בין עבד לאדון – יש קשר מעבר לזה. עבד כנעני – נתפס כנכס, כבעל חיים. עבד עברי – יחסי עובדים. מכך צומחות שתי השלכות:
ב. כדי שעבר ישתחרר (לא ניתן לשחרר בע"פ באמירת "לך") -> עבד צריך שטר -> דרישת כתב (אם לא נעשה שחרור בכסף);
ג. "רב (אדון) שמחל על גרעונו" – "אין גרעונו מחול" – הלכה זו עוסקת במקרה הלכתי שנקרא גרעון כסף -> מקרה פרטי של שחרור באמצעות כסף – מקרה בו העבד רוצה להשתחרר שלא בתום תקופת העבדות – והוא משלם לאדון תמורת מס' השנים שנשאר לו לעבוד. העבד נמכר בסכום מסויים, ושילמו 60 אלף תמורת 6 שנים. כל אחת מהשנים שווה 10 אלף. עבד שנתיים ונתן תפוקה של 20 ולכן יכול לקנות עצמו ב-40 אלף. זה גרעון כסף. נגיד שהאדון לארג' – ראה שהעבד בחור טוב ורוצה לעזור לו, משחרר אותו ומוחל על היתרה, לפי התלמוד העבד לא יוכל להשתחרר אלא יש הכרח שישלם את 40 אלף הנותרים (אח"כ האדון יכול לתת לו את ה 40 אלף במתנה).
 
2. חידושי הרמב"ן, שםמציע שני פירושים ל"עבד עברי גופו קנוי"
זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי, והרב שמחל על גרעונו - אין גרעונו מחול. יש מפרשים, דהכי קאמר: עבד עברי גופו קנוי, לגבי הרב שמחל על גרעונו שאינו מחול, אבל לא שיהא גופו קנוי למילי אחריני, שהרי אין ידו כיד רבו במציאה... ותימה הוא, היכן מצינו קנין מעשה ידיו שאינו יוצא במחילה בלא שטר...
אבל כך נראה לי, דכיון דשני קנינין הן בעבדות, אחד קנין ממון והוא קנין דמעשה ידיו, ואחד קנין איסור שהוא אוסרו בבת ישראל ופוטרו ממקצת מצוות, וקנין הגוף הזה, הוא המצריכו גט חירות ואינו נפקע בדיבור, דומה לקנין אישות שהוא צריך גט להתירו, וממנו הוא למד; לפיכך אמרו, שאף עבד עברי יש לרבו בו קנין איסור, שהרי מתירו בשפחה כנענית, ואין קנין איסור נפקע בלא גט, בין באישות בין בעבדות, הילכך הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול...
 
יש כאן שני הסברים:
1. הסבר אחד מינימליסטי – מצמצם את הקנייניות של העבד.
2. הסבר שני – נוטה לכיוון הקנייני, במידה מסויימת אכן נכון לדבר על קנייניות בגופו של עבד עברי.
 
נתחיל בהסבר הראשון - יש מפרשים, שכך פירושם של דברים, "עבד עברי גופו קנוי לגבי.."
העבד נחשב לאישיות משפטית – המציאה שמצא היא שלו, ואם נאמר שעבד הוא כמו בע"ח של המעביד – הוא כמו רכוש של המעביד – אם מצא מציאה אין לו כשרות משפטית לשאת בזכויות בנכס ולכן כל מה שקנה העבד קנה רבו - האדון. אם היינו אומרים שעבד הוא קנוי לא היינו מבינים את ההלכה שאומרת שאם עבד עברי מצא מציאה היא שלו. זה לא נכון להגיד שגופו קנוי לדברים אחרים, אלא זה מושג יחסי שנועד להסביר אך ורק הלכה אחת שאומרת שרב שמחל על גרעונות אין גרעונו מחול. כדי לנסח את האלמנט שעומד מאחורי ההלכה של הגרעון כדי שיהיה משהו שהוא מעבר לאובליגטורי, ולכן אומרים שגופו קנוי – זה לא על דרך החיוב אלא על דרך השלילה, הכוונה היא שזה לא רק כסף אלא יש דבר מה נוסף. זו גישה שמצמצמת כמה שניתן את הפן הקנייני ביחסים שבין עבד לרבו (האדון). המושג קניין מטרתו לומר שהפרוצדורות של שחרור הן נוקשות – תשלם ואז תשתחרר – לא ניתן למחול.
 
ביקורת של הרמב"ן על הפירוש הראשון: לפי ההצעה הראשונה אין פה זיקת קניין – העבד מוכר את כוח העבודה שלו – מעשה ידיו. אם הוא מוכר את כוח העבודה שלו זה ממוני – עניין של נכסים, לא צריך שטר ואם מדובר על גרעון לא ניתן למחול. לא ניתן לומר שמצד אחד זה לא קנייני ומצד שני דורש פרוצדורה קניינית נוקשה. תוהה הרמב"ן מה זה הדבר הקנייני החמקמק הזה שתקף רק לגבי הגרעון ולא לגבי דברים אחרים. זו ביקורת של התחבטות. אם זה עניין של חיובים כספיים אובליגטוריים בלבד למה שלא ניתן יהיה למחול את החוב?
 
הפירוש השני הולך יותר לכיוון הקנייני:
הרמב"ן טוען שבין אדון לעבד עברי יש שתי מערכות יחסים, שתי זיקות:
  1. זיקה כלכלית -  קניין ממון, עניין של מעשי ידיו – וזה עניין קנייני טהור.
  2. זיקת "קניין איסור" – לא רק כלכלי, אלא יש בו יש אלמנטים דתיים, בא לידי ביטוי באיסור והיתר.
הוא בא להדגים עניין זה, גם לגבי עבד כנעני וגם לגבי עבד עברי, כאשר לשיטתו קיימים שתי זיקות אלה לשניהם.
לעניין האיסור הקיים בעבד כנעני – עבד כנעני חוץ מהעובדה שהוא צריך לעבוד, הרי שיש לו מעמד אישי מיוחד - הוא בין גוי לבין יהודי:
  • מצד אחד הוא גוי ואסור לו להינשא לבת ישראל.
  • מצד שני הוא כמו יהודי - חייב במצוות אבל פטור מקצת מצוות.
כשהעבד הכנעני נמצא בבית אדונו העברי, עליו לנהוג בצורה מסוימת.
בעבד עברי –  נקנתה כוח עבודתו, אבל גם בו קיים קניין איסור, ויש לו מעמד אישי מיוחד. גם העבד העברי הוא בין עבד עברי לבין עבד גוי:
  • מצד אחד הוא עבד עברי לכל דבר ועניין וחייב במצוות היהודים.
  • מצד שני, מותר לו להתחתן עם גויה, כל זמן שהוא עבד. אשתו הגויה אף היא רכוש של האדון וממילא גם ילדיהם, כפי שהדבר נרשם בספר "שופטים". בבסיס מדובר ביהודי שמותר לו להתחתן עם גויה.
השילוב הזה בין גוי ליהודי גם בעבד כנעני וגם בעבד עברי, נובע מאותה זיקת איסור, שמגדירה מעמד אישי מיוחד שיש לעבד העברי. "לפיכך אמרו שאף עבד עברי יש לרבו בו קנין אסור" - ההוכחה: עובדה שמותר לו לשאת שפחה כנענית = גויה.
הרמב"ן קובע שבין האדון לעבד עברי/כנעני מתקיימות שתי מערכות יחסים: איסורית של מעמד אישי - קניין איסור; וכלכלית - קניין ממון – מעשה ידיו.
המושג: "עבד עברי גופו קנוי", משקף את עניין האיסור. כלומר, כשאומרים שהגוף קנוי למעביד = משהו ביסודות, במהות הוא של קניין בין האדון לעבד.
קניין = בדר"כ אנו מפרשים כמו רכוש, אולם בשפה העברית קניין משמעותה גם שייכות. כשאומרים למשל שאלוהים קנה שמיים וארץ - הכוונה שהשמיים והארץ שייכים לו. "עבד עברי גופו קנוי" - יש זיקת שייכות בין העבד לאדון שפירושה מעמד אישי. סטטוס.
ישנן שתי השלכות של קניין האיסור שעבד עברי גופו קנוי:
  1. כדי שעבד יוכל להשתחרר ולא באמצעות כסף, האדון לא יכול לשחררו בעל פה, אלא רק בשטר, משום שבין העבד לאדון, קיימת זיקה שמגנה גם על המעמד האישי. לשלוח את העבד יכול לפטור את ענייני הממון, אך לא ניתן להתיר ענייני מעמד אישי. כדי לשנות מעמד אישי לא מספיק לעשות כן בדברים, אלא קיימת חובה לשחרר בשטר. מפני שעבד עברי גופו קנוי, מבחינת ענייני המעמד האישי, כי שטר יכול לשמש בענייני שינוי סטאטוס (כמו בגט - צריך שטר כדי לשנות מעמד אישי ולהתנתק מבעלה).
  2. "הרב שמחל – אין גירעונו מחול" – האדון לא יכול לשחרר רק במילים. מחילת הגרעון הייתה אפשרית אם היה רק את החלק הכלכלי – "קניין ממון". מכיוון שיש גם רובד של מעמד אישי – "קניין איסור" -> ישנו צורך בשינוי סטטוס - הרי העבד מכר מעשה ידיו ובכך נוצר סטטוס מסויים -> לצורך החזרת הגלגל דרוש טקס הפוך -> השטר משנה סטטוס, והכסף – מחזיר את הגלגל לאחור. 
לפיכך, נראה שישנן שתי דרכים לשינוי מעמדו של העבד :
  1. בצורת השטר, כפי שעושים גם במקרים של אישה.
  2. דרך הכסף, שבאמצעותה הוא יכול להשתחרר ממערכת יחסיו עם אדונו, מהמעמד האישי שרובץ עליו.
לסיכום:
הביטוי עבד עברי גופו קנוי – יש שתי גישות:
  1. משמעות מצמצמת - הרמב"ן – אין דבר כזה "עבד עברי גופו קנוי", אלא מדובר במערכת יחסים כספית נטו ולעבד יש אישיות משפטית עצמאית משלו ולא שמה שקנה הוא של רבו, אלא מציאות שהוא מצא שייכות לו.
  2. משמעות מרחיבה - יש עקרון של עבד עברי גופו קנוי, אך לא כמו שנשמע - לא רק יחסים כלכליים, במובן של "הרב שמחל אין גרעונו מחול" – "גופו קנוי" מתאר למעשה דבר מה נוסף - לא ניתן לקבל כי מדובר רק ביחסים של כסף, אלא מדובר במשהו מורכב יותר. אין מדובר רק ביחסים כלכליים אלא זיקה אישית שמכתיבה ענייני מעמד אישי על העבד העברי/כנעני ולו קוראים "קניין איסור".
אין חולק ביחסים בין אדון לעבד יש יחסים כלכליים. אולם, האם יש רכיב קנייני? כאן יש מחלוקת:
  1. דעה ראשונה - רמב"ן - אין דבר כזה שגופו של העבד קנוי לאדון.
  2. דעה שניה - יש דבר כזה והוא מכונה קנין איסור או גופו קנוי. בדיני עבדים אנו יודעים שחוץ מההיבט הכלכלי, יש היבט נוסף והוא המשמעות של קניין ויש לבדוק אותו.
לתוך התמונה צריך להוסיף עיקרון נוסף, שהינו עיקרון שביסודו של דבר הנאמר בדיני עבדים, אבל משליכים אותו לדיני העבודה – עיקרון החירות (או האנטי- עבדות). כעיקרון, התורה נמצאת תומכת בעבדות ובשפחות. אולם, רק כשקוראים את ספר ויקרא, שם אנו למדים שאין כך המצב:
  • אם רוצים לקנות עבד כנעני - אז ניתן לקנות עבדים רק מבין העמים שמסביב - הכנענים.
  • עם זאת, לגבי עבד עברי - התורה אסרה לקנות עבד מאחייך, משום שאת כולם אלוהים שיחרר מארץ מצרים וכולם נחשבים לעבדי ה'. אם הם עבדים של ה' אי אפשר שתהפוך אותם לעבדים שלך. זו תפיסה שבאה לרכך ולמתן את תפיסת העבדות.
 
3. בבלי, בבא מציעא דף י עמוד א – סוגיית מעמד פועל ביחס לעבד
איתיביה רבא לרב נחמן: מציאת פועל - לעצמו. במה דברים אמורים? בזמן שאמר לו בעל הבית: נכש עמי היום, עדור עמי היום. אבל אמר לו: עשה עמי מלאכה היום - מציאתו של בעל הבית הוא! אמר ליה: שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא. והאמר רב: פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום! אמר ליה: כל כמה דלא הדר ביה - כיד בעל הבית הוא, כי הדר ביה - טעמא אחרינא הוא, דכתיב (ויקרא כ"ה): כי לי בני ישראל עבדים - עבדי הם, ולא עבדים לעבדים.
 
המקור מדבר על פועל – אך מיד חוזר לדיני העבדים. "מציאת פועל לעצמו" = פועל מחוייב למעביד, אך מציאות, כלומר, כל מה שהפועל מוצא, שייך לעצמו כי זה לא רכוש המעביד. אולם, הדבר תלוי בהסכם העבודה שנכרת בין הפועל היומי לבעל הבית:
  • "בזמן שאמר לו בעל הבית: נכש עמי היום, עדור עמי היום" = אם האדון נותן לפועל משימות ספציפיות - אז זה שייך לפועל. זהו הסכם עבודה טהור -> הפועל לא מאבד מהאישיות המשפטית/אוטונומית, ולכן אם מצא מציאה – יש לו אוטונומיה כלכלית, הוא אדון לעצמו ולכן המציאה היא שלו.
  • "אבל אמר לו: עשה עמי מלאכה היום - מציאתו של בעל הבית הוא!"= הפועל מוותר על נוסחת העצמאות – "מעין עבד". הוא לא פועל שצריך לבצע מלאכה ספציפית, אלא מתמסר ומוותר על החופש שלו. חכמים רואים במהלך הזה נכונות להיות עבד קטן -> הוא מוותר על האישיות המשפטית - באופן יומי בלבד הוא הופך להיות לרכוש המעביד. ומכאן שאם מצא מציאה – היא שייכת לבעל הבית!
"אמר ליה: שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא" = כלומר, כל זמן שהעבד/פועל עובד- הוא כידו הארוכה של בעל הבית ולכן כל מציאה שייכת לו, אלא אם ניתנה לפועל הוראה ספציפית.
רב: "פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום!"= אם הפועל באמצע יום העבודה מסרב להמשיך לעבוד, אפילו באמצע יום העבודה, יש ניתוק של הקשר בין העבד לאדון. נראה שיש שני ווקטורים - כמו שיש חיבור בין עבד לאדון, יש גם ניתוק. איך הווקטורים עובדים? לפועל יש אפשרות תמיד לומר שלא מתאים לו ולהשתחרר, אבל אם בחר שלא להשתחרר מהעבדות- המשמעות היא שבוחר להיות עבד. הכל בידיו של העבד - יכול להתנתק מההסכם, אך אם לא - אז הוא בוחר להמשיך להיות כפוף למעביד. שני הכללים נכונים והשאלה היא איך אנו אוחזים את שניהם כאחד. מצד אחד פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, הריבונות המוחלטת היא של הפועל על עצמו. מצד שני הפועל יכול לייצר נוסחת התקשרות יומית במסגרתה הוא יוותר על זכויות המשפטיות לטובת רבו – יד העבד כיד רבו. איך שני הדברים האלה עובדים יחד? הפתרון נמצא במקור הרביעי:
4. חידושי הריטב"א, שם
והא אמר רב פועל יכול לחזור בו. פירוש: ואי ידו כיד בעה"ב חשיב, הא קנייה קניה אלימתא ליומיה, כדאמרינן גבי עבד כנעני, שידו כיד רבו והיאך יכול לחזור בו?! ופרקינן דמאי דמצי הדר ביה טעמא אחרינא הוא, ולאו משום דאין קנינו קנין גמור, אלא גזרת הכתוב משום כי לי בני ישראל עבדים - ולא עבדים לעבדים, הא כל כמה דלא הדר ביה - ידו כיד בעל הבית.
הריטב"א מסביר את הסתירה – כיצד הוא יכול לחזור בו אם הוא נטול עצמאות כלכלית? יש כאן כלל משפטי וכלל דתי החיים בסתירה.
  1. כלל משפטי – העולם המשפטי מכיר בתופעה של עבד ובנוסחת ההתקשרות ששוללת עצמאות מהפועל.
  2. כלל דתי – ספר ויקרא – הבסיס הוא שלפועל יש ריבונות על עצמו מכוח העקרון של עבד רק של האל, אבל בגלל שאתה ריבון על עצמך אתה יכול לוותר על ריבונותך והזכויות המשפטיות שלך לזמן קצוב, כל זמן שאתה לא חוזר בך וזה מתאים לך. כל עוד אתה לא קם והולך הזכויות המשפטיות שלך מכורות לאדון.
 
השאלה של הקנייניות של עבד או פועל ממה שראינו עד כה תלוייה בשני דברים, האחד איך אנו מבינים את עבד גופו קנוי ולגבי פועל ראינו שהקנייניות תלויה בנוסחת ההתקשרות ובעקרון החירות של עבדים של האל בלבד. בכל מקרה יש קנייניות ביחסי עבודה בעבד עברי בפירוש השני של הרמבן ואצל פועל בנוסחת התקשרות חזקה כל עוד הפועל משמר את יחסי העבודה.
 
על הרקע הזה נלך לכיוון של הנפקויות:
 
5. בבלי, קידושין דף יז,אמה קורה במקרה בו עבד חלה/לא עמד בהיקפי עבודה – האם צריך להשלים את ימי ההיעדרות או לשלם כסף?
יכול אפילו חלה? ת"ל: ובשביעית יצא. אפילו חלה כל שש? והתניא: חלה שלש ועבד שלש - אינו חייב להשלים, חלה כל שש - חייב להשלים! אמר רב ששת: בעושה מעשה מחט.
 
אי יכולת לקיים את הסכם העבודה של העובד – השאלה היא האם העבד יצטרך להשלים את אותה תקופה בה הוא לא מסוגל לעבוד או לא כי מראש דובר על תקופה של איקס שנים, וזה כאילו שהבעלים קנה מוצר פגום כל עוד הוא לא פגם במכוון ולא באשמתו של העובד אולי החבויות הן על ראשו של המעביד. התלמוד מדבר על עבד עברי – ועולה השאלה האם העבד העברי יהיה חייב להשלים שש שנים של עבדות לפני שייצא לחופשי בשנת השביעית? נניח היה חולה חצי שנה. התלמוד מקשה ושואל מה אם כל התקופה לא עבד, 6 שנים לא עבד, בשביעית יצא? אומר התלמדו שזה לא יכול להיות, הגבול עובר ב 50% (עד 50% מהתקופה ניתן להיעדר ויותר מזה צריך להשלים את הכל). כלומר: אם עבד 3 שנים וחלה 3 שנים -> אינו חייב להשלים
חלה כל ה-6 שנים -> חייב להשלים!
"בעושה מעשה מחט" – אמר רב ששת – אם בתקופה שהיה חולה עשה עבודות פעוטות -> פטור מלהשלים, העבודה באופן חלקי אינה נחשבת ימי מחלה. אם אובדן כושר העבודה הוא חלקי במובן זה שהאדון יכול לנצל את העבד לעבודות אחרות מאלה שייעד לו מראש – לא צריך להשלים.
 
6. תוספות, שם  - הבחנה בין עבד (גופו קנוי) לבין פועל ("מלמדי תינוקות")
חלה שלש ועבד שלש אינו חייב להשלים - יש שהיו רוצים לומר שאותם שכירים מלמדי תינוקות אם חלו חצי זמן כמו כן לא יהיו משלימים את זמנן כמו ע"ע דהכא ויטלו כל השכירות כיון שהיו אנוסין וקשה... וא"כ מלמדי תינוקות נמי אם חלו לא יקחו אלא מה שהרויחו דאין לדמותם כלל לע"ע דעבד עברי גופו קנוי לאדונו הילכך חלה שלש אינו חייב להשלים דאין יכול לעשות מלאכה יותר מיכולתו אבל מלמד אין גופו קנוי אלא שכר עצמו ללמוד עד הזמן וכשאינו יכול להשלים לא יטול אלא מה שהרויח...
האם ההלכה שנקבעה לגבי השלמת ימי עבודה חלה גם על פועלים/שכירים? "מלמדי תינוקות" -> מורים -> שכירים.
ישנה הבחנה בין שני סוגי עבודה:
א. יחסי עבודה מסוג עבד – "עבד עברי גופו קנוי לאדונו" -> עבד גופו קנוי, הוא מכר את כוח העבודה שלו. הבעלים קונה את כושר עבודתו ומדובר במוצר/נכס השייך לבעלים. אם האדון קנה "מוצר תקין" ובהמשך הדרך התברר ש"המוצר פגום", דהיינו העבד חלה – זוהי בעיה של המעביד – "אין עובד יכול לעשות עבודתו יותר מיכלתו".
ב. יחס עבודה מסוג פועל/שכיר – הדוגמא שניתנה – מורה (מלמדי תינוקות). פועל מספק/נותן שירות, הוא לא מוכר את כוח העבודה שלו. ידועה הגישה כמו בעבדים שמותר להחסיר חצי מהזמן משעות העבודה, אך הם מציינים כי אין להחיל דיני עבדות ושכירים יקבלו שכרם בהתאם לאשר ביצעו -> כלומר יקבלו שכר רק עבור השעות שעבדו בפועל. אם מסיבות מסוימות מורה לא נותן שירותי הוראה, הוא צריך להשלים אותם – לא יכול להיות שהוא ירוויח בלי לספק את מה שהתחייב.
 
7. שו"ת הרא"ש כלל עח סימן ב
ומה שטוען שמעון שיעשה מלאכה כדי לפרוע את חובו, אין בית דין כופין אותו לכך; שלא אמרה תורה אלא: והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט, ואפילו שליח בית דין... כל שכן שלא ישלחו בית דין יד בגופו לכופו להשתעבד ולפרוע חובו. וכן כתב רבינו תם בתשובה: כי היכי דדרשינן (בפ"ק דקדושין יח): בגנבו ולא בזממו ולא בכפלו, הכי נמי דדרשינן: ולא בפרעון חובו ולא במזונות אשתו. והמשכיר עצמו נקרא מכירה, כדאמרינן בפרק הזהב (בבא מציעא נו:): שכירות דיומא כמכירה דמיא, והויא מכירה; ועבד עברי הנמכר לשש, קרייה רחמנא שכיר...
ומה שהיה אומר רבינו אליהו, שחייב אדם להשכיר עצמו ולפרנס אשתו, רבינו תם נחלק עליו, והביא ראיות מפרק אעפ"י ומפרק נערה שנתפתתה, ואין לי להאריך. ואפשר שרבינו אליהו היה מודה בשאר בעל חוב, שאין מחייבים אותו להשתעבד ולפרוע, אלא דוקא במזונות אשתו, ומספר כתובתה נלמד, דכתיב בה: ואנא אפלח ואוקיר ואפרנס...
 
מקור זה מדבר על נפקות שנייה - האם נושים יכולים לכפות על אדם לעבוד כדי לפרוע את חובותיו?
השאלה היא איך אנו מגדירים את יחסי העבודה, מה המשמעות של לצאת לעבודה, האם המשמעות היא קניינית. החובה לצאת לעבודה היא קשה יותר וייתכן שנמנע ממנה, אבל אם מדובר ביחסים אובליגטוריים יש על מה לדבר. המקור הזה דן בשאלה זו בתשובת הרא"ש. הדיעה הראשונה חושבת שהבסיס של יחסי העבודה הוא דפוס קנייני ולכן נהיה מאוד זהירים בדבר הזה של לשלוח אדם לעבוד ע"מ לפרוע חובותיו.
 
קודם כל, ההוכחה שלי היא שלא יורדים לגופו של אדם לצורך החזר חוב אנו לומדים מדיני חובות כי נושה לא יכול להיכנס לביתו של חייב ולמשוך משם משכון. אנו מחוייבים לשמור על פרטיותו של החייב וכניסה לביתו היא פגיעה בפרטיות. וכל שכן, אם אנו תופסים את העבודה בצורה הקשה של יחסים קניניים בין עובד למעביד זו פגיעה קשה בחירות ובפרטיות - בגופו.
 
רבינו תם מביא דוג' מעבד – עבד יכול הרי להימכר או בגלל מצבו הכלכלי הדחוק או כי גנב. אם לגנב יש עם מה להחזיר את הקרן לא נמכור אותו בגניבתו אם אין לו עם מה להחזיר את הכפל /הקנס אז הולכים למסלול של עבד. מכירה לעבד כדי לשלם חיובים שמוטלים עליך היא מוגבלת מאוד אך ורק לגניבה ובגניבה אך ורק לתשלום הקרן. ולכן אומר רבינו תם שנשמור על הדווקנות הזו ולא נמכור אדם לעבד ע"מ שיפרע חובותיו ואפילו אם חובו זה מזונות אשתו.
 
כאן יחסי עבודה נתפסים בצורה קניינית ועבדות נתפסת כדבר קשה ולכן משתמשים בה במסורה. אדם שמשכיר עצמו נקרא מכירה. ההנחה היא ששכירות היא קניינית גם כאשר מדובר ביחסי עבודה. ועבד הנמכר לשש, לפעמים גם לכזה עבד קוראים שכיר. ולפעולה של שכירות כולל שכירות בעבודה קוראים מכירה. המושגים של קניין ועבד ושכיר הם מטושטשים ולכן יחסי עבודה נתפסים כיחסי עבדות קניניים. זו דעה אחת והיא דעה קניינית. לא נחייב אדם לצאת לעבודה כדי לפרוע חובותיו. עולם יחסי העבודה הוא עולם של יחסים קניניים ולכן לא נעימים ולכן לא אוכפים אותם כדי לפרוע חובות. גנב זה היוצא דופן (כי זה מפורש במקרא).
רבינו אליהו - מבעלי התוספות, חולק על הרא"ש - טוען שחלה חובה לשלוח לעבודה חייב שחב חובות ומזונות לאשתו. עבד זה שלילת חירות, זו פגיעה יסודית מדי, אך כשמדובר לא בעבד אלא עובד - הפגיעה לא כזו אנושה ולכן שיצא לעבוד ויפרע את חובותיך.
אלא שעל דברים אלה של אליהו כותב הרא"ש, שלא צריך לחשוב שאליהו ביקש לצאת נגד בעלי התוספות, הוא גם אוחז באותה דעה כמו שלנו. אלא שכאשר אליהו קבע שניתן להכריח הוצאת אדם לעבודה, הכוונה שרק במקרה חריג של חובות מזונות. זאת, מכוח הדברים שנכתבו ב"כתובה" שנותן האיש לאישה, ובה הוא מתחייב באופן מפורש לצאת לעבודה ולפרנס את אשתו. זה לא בא לפיכך ממקום של כפייה, אלא מקום שהתחייבת לכך.
לסיכום:
  • רבינו תם (הרא"ש) - סבר שניתן להעביר מדיני העבדים לדיני העובדים, ולא ניתן לכפות הוצאת אדם לעבודה.
  • רבינו אליהו- סבור שניתן לעשות כן במקרה של המזונות לאישה.
 
8. ברייתא, בבא מציעא עו, ב (~ תוספתא, בבא מציעא ז, א) – עמדה אובליגטורית שיוצרת הסתמכות
השוכר את האומנין והטעו את בעל הבית, או בעל הבית הטעה אותן - אין להם זה על זה אלא תרעומת.
במה דברים אמורים? שלא הלכו. אבל הלכו חמרים ולא מצאו תבואה, פועלין ומצאו שדה כשהיא לחה - נותן להן שכרן משלם; אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן, עושה מלאכה ליושב ובטל.
ההלכה השלישית בעניין קניין וחוזה, והיחסים שבין עובד למעביד, קשורה לסכסוך עבודה שנובע מאי הבנות ממה שנקבע בהסכם העבודה.
בברייתא שבתלמוד, נכתב שבמקרה של אי הבנה או טעות בין עובד למעביד או בין המעביד לעובד ועדיין לא התחילו בעבודה, אזי במקרה זה ניתן להיפרד, באופן ש"אין להם זה על זה אלא תרעומת"- כלומר, מבלי שתהיינה חובות או תביעות זה כלפי זה. אבל זה נכון כלפי מצב שבו לא התחילו לעבוד.
אך במקרה שבו כבר התחילו בעבודה – מה הדין? לדוג', היו שליחים שהלכו לאסוף תבואה ולא מצאו תבואה, הם הגיעו לשדה, ומצאו את האדמה שהיא לחה, כלומר שלא ניתן לבצע שם את העבודה, כי לא ראויה לעיבוד. אזי נקבע שעל המעביד לשלם להם "שכרן משלם"= כלומר, הדין הוא שיש לשלם רק חלק משכרם, אבל לא את מלוא שכרם. "אבל אינו דומה הבט טעון לבא ריקם"= אומנם בזבזת את הזמן, אבל לא ביצעת את העבודה. מפני שאותם הסבלים חזרו שסליהם ריקים והם לא ביצעו משימת ההובלה או שאותם פועלים הגיעו לשדה ולא יכלו לעבד אותו- תקבל רק שכר חלקי. לא דומה עושה הלכה למי שבטל.
לסיכום - במקרה של סכסוך עבודה, שבו קיימת אי הבנה:
  • אם לא עבדו – אין חובה משפטית ואין תביעה.
  • אם התחילו לבצע ולא יכלו לסיימה - יקבלו שכר חלקי. 
 
9. חידושי הריטב"א, בבא מציעא, שם   - גישה חוזית -> יש לשלם במקרה של הסתמכות
וזה ענין שכירות פועלים... שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול.
עקרון משפטי גדול -> ולפי הריטב"א אחד העקרונות האלו הוא עקרון ההסתמכות! הפרה של הסכם עבודה -> חיוב חוזה על בסיס הסתמכות = הפסדים -> כאשר מופר ההסכם ישנה פגיעה כלכלית -> הפרת הסכם -> חיוב חוזי אבל הרקע הוא בעצם נזיקי. הבסיס לחישוב הוא חוזי/נזיקי – הנזק שנגרם בהסתמכות הוא בעצם החיוב לחייב את מי שהתחייב -> בגלל ההסתמכות.
10. תוספות, שם  - עמדה נזיקית
קשה לר"י, דהא קי"ל (= קיימא לן) כר"מ(=רבי מאיר) דדאין דינא דגרמי... א"כ אמאי לא יתן להם כפועל בטל, כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום! וי"ל (= ויש לומר), דמיירי שכשחוזר בו, עוד ימצאו להשתכר, ומכל מקום יש עליו תרעומת, שעתה לא ימצאו אלא ע"י טורח. וכי מפליג בסמוך, בין לא הלכו החמרים להלכו ומצאו שדה לחה, הוה מצי לפלוגי אף בלא הלכו כלל, בין יכולין עוד להשתכר, בין חוזר בו אחר שלא מצאו עוד להשתכר, אלא אורחא דמילתא נקט; דבהלכו - לא שכיח שימצאו עוד להשתכר, ואם לא הלכו - מסתמא כשבא לחזור חוזר מיד בעוד שימצא להשתכר.
בעלי התוספות, מרחיבים את הרעיון הנ"ל:
רבי מאיר טען שאם גורמים להפסד ברור וישיר -  אתה חייב לשלם עבור הנזק שגרמת "דינא דגרמי". במקרה שבו בעל הבית שוכר סבלים להביא סחורה, אתה הבטחת להם עבודה, מבחינה חוזית אם גרמת הפסד של ההסתמכות - אזי עליו לשלם וגם במקרה שבו עדיין לא התחילו במלאכתם משום שהם הסתמכו על העבודה.
אם באמת הפועלים לא יצליחו למצוא עבודה, הם עוד לא הלכו ומיד הם הבינו שלא תהייה להם עבודה אחרת - אתה צריך לשלם. אם הם מוצאים עבודה אחרת, אזי הם קיבלו שכר, למה יש להם תרעומת? התרעומת היא על אי הנוחות והבלאגן. במקרה כזה, צריך לשלם להם עבור אובדן השכר.
בדומה למקור 8 לעיל, שבו המבחן אם העובדים הלכו/לא הלכו למקום העבודה. כאן נכתב שהמבחן הינו רק מבחן העבודה החלופית שאותה מצאו אותם הפועלים. המבחן הוא לפי המקובל והנפוץ - שאם כבר הלכו, אז ככל הנראה הם כבר לא יצליחו למצוא עבודה חלופית, שכן הם בזבזו זמנם כדי להגיע למקום העבודה. כך שיש רק לבחון אם נמצאה עבודה חלופית. במילים אחרות: המבחן של השכר החלקי הוא לא אם הלכת/לא אלא אם יש לך עבודה חילופית/ לא. החיוב הוא על הבסיס החוזי וצריך לראות אם גרמת להם הפסד או לא.
על אף הגישה לעיל נראה שהיתה עמדה שסברה שהבסיס הוא קנייני ולכן הטענה היא שהמבחן הוא לא העבודה החלופית אלא האם הלכו או לא:
 
11. חידושי הרמב"ן, שם – האסכולה הקניינית
והרב ר' יצחק אלברגלוני פירש כך... ברייתא – 'הלכו' דוקא קתני, שאע"פ שלא היו יכולין מתחלה להשכיר עצמן, שאינן במקום שמשכירין בו פועלים, או שהיו הפועלים נשכרין בתלתא ואמר להו ליתן להם עשרה, כיון שהתחילו במלאכה נתחייב מעכשיו ליתן להם שכרן משלם כמו שקבל עליו, שכשם ששאר הדברים נקנין בקנין, כך שכירות פועלים נקנית בהתחלת מלאכה...
 
חכמי אשכנז כפי שראינו הולכים עם גישה חוזית וחכמי ספרד עם גישה קניינית. הלכו או לא הלכו לא אמור להיות הקריטריון. הרמב"ן מביא שתי דוגמאות שבאמצעותן הוא מבקר את בעלי התוספות:
1. אם המקום הוא מקום שלא משכירים בו פועלים (שוק רווי, אין בו עבודה) על פניו – אין עבודה חלופית ופטור מלשלם – הם לא הפסידו בכך שלא עבדו כי הם לא היו מוצאים עבודה חלופית -> לא היו מקבלים כלום לפי המבחן החלופי
2. אופצייה שנייה – ששכר העבודה המקובל הוא X והמזמין הציע לשלם להם X3 -> יש פער גדול בין ההסכם ומה שנוצר בפועל.
טענת הרמב"ן ע"פ הדגמת המקרים הללו היא שאין מדובר במבחן העבודה החלופית אלא מדובר במבחן קנייני – עבודה = מוצר, שכירת עבודה הינה יחסים קנייניים שבהם המעביד קונה מוצר -> כוח עבודה.
מה שצריך לבדוק הוא האם הקונה קיבל לידיו את המוצר -> האם הייתה משיכה.
אם כן – "הלכו או לא הלכו" -> מדובר ביחסים קנייניים מבחן דווקני -> האם בפועל התחיל ביצוע העבודה או לא? (גם אם אפשר למצוא עבודה – לא זהו העניין -> הרציונל הוא קנייני) => ביחסי עבודה מסירת הממכר היא תחילת העבודה. ברגע שהתחלת למסור את כוח העבודה בעל הבית קיבל משהו -> ועל כן הוא צריך לשלם!
 
בניגוד לבעלי התוספות, קיבלתי מוצר, הבטחה לקיים, קיבלת, שלמת, העיקר שיצאת לעבוד.
מבחינתנו עצם קיום ההתחלה מהווה תהליך שקורה.
תמיד המבחן הוא מבחן האלטרנטיבה.
דוג' אחרונה: קשורה לשיפוי נזקים שנגרמו למעביד כתוצאה מפעולות של העובדים דרך כלי העבודה,
שכר את החמר ואת הקדר, (בעל העגלה) סוחר מובילים והם צריכים להביא לו ציוד מוזיקאלי לחתונה או למת, שכר מובילים להלוויה או להופעה, ושכר חולצים שיוציאו את הגבעולים מהמים מהפשתן, והפועלים לא ביצעו את את העבודה וחזרו בהם (המשימות תלויות בזמן והזמן חלף, בוצע נזק). אם אין אדם שיחליפם מותר לי להטעותם לומר כי אכפיל את שכרם ובעצם לא לבצע זאת.
בגלל שהם לא התנהגו כיאות יש לו אישור להתנהג כך.
תשלם רק את תחילת התשלום לא כפל שכר או אפשר לשכור על חשבונם פועלים אחרים, עד כמה סוחר עליהם,
נחמן במשנה אומר עד שכרם של הפועלים המקוריים.
ראב"ה אומר כי יד 40-50 זו"ז (שכר שמרווחיםי ב3/4 חודשים) שכר גבוה.
הביקורת קנס גבוה, רבי נחמן עונה כי זה שבא לידיו יכול לחלט את הציוד לטובת הפועלים האחרים עד גובה שווי הציוד כולו.
 
על בסיס מה יש זכות למעביד בציוד העובדים? בעניין זה שתי עמדות:
חוזית – הרגב"א, כשבאה החבילה על ידו היא כשהם שמו את הציוד אצל המעביד על דעת כך הניחו כי זה חלק מהדיל, תפיסה להחזיק אתכם סוג של ערבות, סוג של ביטחון, הציוד ישמש לשיפוי הנזק.
רמב"ם בגישתו הקניינית – מה פתאום העניין הוא חוזי ולא קנייני, אם באה החבילה על ידו הוא שוכר מעליהם על ידי החבילה, עד 40-50 זוז, היחסים בין עובד למעביד לא רק חוזים אלא קניינית, גם לגבי הציוד שלך.
אם כך ניתן לראות כי ביחסי עבודה יש אלמנטים קניינים, עד כמ משקל יש אלמנטים אנלוגיה בין עובד לעבד.
שאלת הקניין בין מעביד לעובד עומדת באוויר.
 
  
 
סוגי המקורות במשפט העברי (הסבר ביניים - לא למבחן אבל עוזר מאוד להבנת המקורות)
תהליך כרונולוגי המסביר כיצד התפתחו סוגי המקורות השונים וההתפתחות המהותית בין סוגי המקורות.
הפירמידה של קלזן בהקשר שלנו – הפירמידה של המקורות עצמן. והשנייה של אלו שיוצרים את המקורות.
שלב 1 מקרא – 24 ספרי המקרא: כל הספרים הם חומר רלוונטי מבחינת המשפט העברי. כשמדובר בנורמות של חומשי תורה: שמות, ויקרא, במדבר ודברים. פעמים רבות משתמשים גם בספרים אחרים של המקרא כדי לדמות דוגמאות. לדוגמא: כיצד יוצרים ערבות – בספר משלי ישנה התייחסות לבעייתיות הקיימת בערבות. שם, במהלך ההמלצה לא להיכנס להסכם ערבות נאמר - אם קרה מצב שנכנסת להסכם ערבות - נכנסת לשדה מוקשים בפיך ותקעת לזר כפיך. כלומר, ערבות מכוננים באמצעות תקיעת כף או מילים.
דוגמא נוספת: מגילת רות – לקראת סוף המגילה בועז אומר לאחד מקרובי המשפחה של נעמי שייבם את רות וככה הוא זוכה בנכסי המשפחה ולוקח אותה לאישה. מתארים שמישהו שלף את הנעל שלו ונתן לרעהו. איך גואלים שדה וגם תמורה גם כנראה עסקאות חליפין או משהו דומה להן נעשו באמצעות שלף איש נעלו ונתנו לרעהו. זה לא הופיע במסגרת משפטית אך דרך הסיפור מוצאים דרך משפטית.
הכוונה היא לכל חלקי המקרא המשמשים כחומר משפטי.
 
בשלב הזה, חכמי המקרא עפ"י רוב אלו נביאים. נבואה יש בעולם לפי המסורת עד לדורות הראשונים של הבית השני, המאה השישית שלפני הספירה. אז מסתיימים ספרי הנבואה של המקרא. בספר תרי עשר – נביאי הבית השני שנכתבו בתקופת הבית השני.
חכם המשפט צריך להיות בעל שליטה מעולה במקרא והוא צריך ל"זפזפ". לומדים את המקרא ומפרשים אותו אך החומר המשפטי לא מרוכז ולא מסודר לפי ענפי המשפט.
 
שלב 2 - השלב לאחר תקופת המקרא – התנאים:
חכמי המקרא, התנאים, פעילים מאז הבית השני עד שלב מוקדם של המאה השלישית לספירה. בפועל, מה שנשאר לנו הוא החל משנת 30 – 40 לספירה הוא רק 200 שנה מתוך 500 שנה, כל היתר נעלם.
התנאים כפופים למשנה, הם אינם יכולים לבטל אותה אלא באמצעות פרשנות, ויקשו עליהם.
אם כן, התנאים, שהם החכמים בתקופה הבתר מקראית, מפיקים ממנו חומרים משפטים שאינם מסודרים. אלו הם מדרשי הלכה. מדרש = פירוש היינו, פירושי הלכה.  הם לומדים את המקרא ומפיקים ממנו מדרשי הלכה, פירושי הלכה.
הבעיה היא שהחומר אינו מרוכז לפי ענפי משפט וגם קשה ללמוד וללמד את זה וכן גם קשה לפסוק על פי זה.
לפיכך, מייצרים את ששת סדרי המשנה: ארגון כל החומרים לפי ענפי המשפט, והדבר נעשה לפי 6 סדרי משנה –ענפים מרכזיים ובתוך כל אחד מהם ישנן חלוקות לענפים ותתי ענפים:
סדר נשים – דיני משפחה. לקחו את כל החומר המשפטי של דיני משפחה וריכזו בסדר נשים, כאשר ישנן מסכתות שונות. מסכת – שם ליצירה ספרותית שאורגת את החומר, לוקחת את כל החומרים והופכת אותם ליצירה אחת. 
חלק מהמסכתות: נושא יחסי הממון מאורגן במסכת כתובה, שזהו הסכם יחסי ממון בין בני זוג; מסכת גיטין – דיני גירושין.
סדר נזיקין – היו צריכים לקרוא לו סדר משפטים, התחום הראשון הוא דיני נזיקין, אך הוא לא עוסק רק בנזיקין אלא ברוב רובם של ענפי המשפט הפרטי, האזרחי והציבורי. ישנה מסכת בנזיקין העוסקת בסדרי שלטון ומשפט – מסכת סנהדרין.
 
שלב 3 – תוספתא:
החומר כבר מסודר בסדרי משנה, אך ישנם חומרים שלא נכנסו למשנה משיקולי עורך. התוספתא הן אותן ההלכות שצריך לפרש ולהוסיף על המשנה, סוג של הרחבות ונספחים למשנה. התוספתא מסודרת לפי אותו הסדר של ספרי המשנה אך היא מהווה תוספת.
התוספתא - סביב 240 - 250 לספירה. תנאים = שנאים. שונים את המשנה. שונים – או מלשון משני (המשנה משנית למקרא) או מלשון שינון - אסור לכתוב את מה שאחרי המקרא ואין רשאים לכתבם ולכן שיננו את הכל, כדי לשמור את הקדושה של התורה, את התושב"ע לא כותבים כדי שישמר הפער הברור בין תורת משה לתורת האדם. אבל הרבה מהחומר נשכח. ראו זאת ורצו להציל את השכחה והחליטו לכתוב, אז כתבו את התורה שבעל פה.
תורה שבע"פ תזכר על ידי שינון ולכן זה משנה ויש את התנאים. שנאים. יוצרים מדרשי הלכה ו-6 סדרי משנה.
 
שלב 4 - אמוראים – חכמי התלמוד:
תלמוד בבלי ותלמוד ירושלמי.
אחרי התנאים באו האמוראים. החכמים שאחרי התנאים מפתחים את החומר שיש להם בתחילה בישראל ולאחר מכן בבל. מחתימת המשנה, 220 ועד 360, במשך 140 שנה יוצרים בארץ ישראל תלמוד שזהו הפירוש לחומרים של התנאים.
התלמוד הירושלמי
הצפונים זה הטבריינים והדרומים זה הקיסריים. למעשה, כל המרחב של התלמוד הירושלמי הוא בין קיסריה לטבריה.
במקביל, נעשית פעולה דומה בבבל – התלמוד הבבלי – גמרא. עריכת התלמוד הבבלי נעשתה כפול מהזמן של מהירושלמי, ומתהווה במשך 280 שנה. יש לכך הרבה מאד השלכות. גמרא = תלמוד.
התלמודים הם על בסיס ספרי המשנה. המשנה כתובה בעברית התלמודית, בארמית א"י או בבלית.
מדוע אמוראים – הדיון היה מתקיים בבתי מדרש. בבית המדרש האמוראי התחילו בכותרת ואז החלו להתדיין סביבה. לכותרת הזאת קראו "ממרא" – גרעין של דיון המתחיל באיזושהי כותרת והאמורא הוא בעל הממרא.  
 
שלב 5 - ראשונים ואחרונים:
מכאן והלאה היוצרים של היצירה האמוראית נקראים הראשונים והאחרונים.
עצם העובדה שליוצרים בשלב שאחרי התלמוד אין שם עם תוכן שאומר משהו על היצירה שלהם, זה אומר משהו על היצירה שלהם. זה אומר שמכאן ואילך כל היצירה משועבדת לתלמוד ומכאן ואילך העוגן ההלכתי נשאר קבוע והוא מבוסס על התלמוד. הסבוראים - עוד נשמר הקשר אך לא נשמר כמעט דבר מהם.
הם פועלים במרחב הזה ומפתחים אותו באמצעות 3 ז'אנרים - 3 סוגות. השופט איילון חילק את היצירה של הראשונים והאחרונים ל – 3 סוגות:
  1. פרושים וחידושים – פירושים זה לקחת טקסט ולפרש אותו צעד אחר צעד כדי שהלומד יבין על מה מדברים איתו. חידושים – זה סוגה שונה, לא מסתפקים בפרשנות הטקסט אלא מעוניינים בעוד חידוש לטקסט. אם ישנו טקסט שקיימת בו סתירה בין 2 פירושים אז יש לערוך חידוש שמסביר את הסתירה ואת השוני, כלומר משהו שלא רק כתוב בטקסט.
  2. הלכות ופסקים – ספר הפסקים הכי משפיע הוא שולחן ערוך, בו יש נורמות המנוסחות בצורה קצרה המסבירות מה לעשות ומה לא לעשות.
  3. שאלות ותשובות – זה הפד"י שאנו מכירים כיום. מביאים לדיין שאלה והוא משיב עליה תשובה שמגיעה דרך הדיון במקורות.
הקו בין הראשונים והאחרונים הוא קו דמיוני סביב המאה ה-16, ואם לא מבצעים את האבחנה על ציר הזמן אלא על האיש הקו המפריד הוא רבי יוסף קארו.
במאה ה- 16 התרחש גירוש ספרד, אשר טרף למעשה את הקלפים ושינה את המפה ההלכתית. עד לאותו מועד, היו 2 מסורות. האחת – אשכנזית, והשנייה - המסורת שהתגבשה אצל חכמי ספרד. כאשר בטל מרכז ספרד, חכמי ספרד מאבדים את המסורת היהודית שהייתה להם. עד למאה ה-16 יש את ההפרדה החדה ולאחר מכן הגבולות מתחילים להיטשטש. הדברים קשורים לרבי יוסף קארו שכתב את השולחן ערוך.
כשראה זאת רבי משה איסרגליש שישב בפולין, סבר שצריך לכתוב גם את המסורת של האשכנזים אולם השולחן ערוך ראוי ולכן עשה רק הגהות עליו, ולכן הגרסה האשכנזית הנה רק בהגהות על השולחן ערוך.
נהוג להציג ב-2 פירמידות מאחר וישנה הירככיה בין המקורות ובין היוצרים וכל מי שנמצא במקום נמוך יותר בפירמידה, גם הם נחותים ביחס למקורות. התנאים לא יכולים להגיד דבר הנוגד את מבחן ההלכה המקראית. אם הם עושים זאת, הם צריכים להסביר את זה.
מי שחבל בחברו והוציא לו עין במקרא – עין תחת עין. התנאים פרשו שהכוונה לפיצויים כספיים, ממון, והציעו יותר מ- 10 הסברים כיצד ניתן לפרש את המקרא כך שהכוונה היא לממון. התנאים כפופים למקרא וחייבים לפרש אותו. האמוראים כפופים לתנאים. ראשונים ואחרונים זה שונה כי אצלם ניתן לראות שהאחרונים יכולים לחלוק על הראשונים. הגאון מוילנה חלק על הראשונים והוא הבין את זה כך שהאחרונים לא מחוייבים לראשונים. כל 40 - 50 שנה יש כמה בולטים שזה היה הקו המבדיל בין הראשונים והאחרונים. סיבה שנייה למדרג – הסיבה הכמותית, ככל שיורדים במורד הפירמידה כמות היוצרים וכמות המקורות הולכת וגדלה.
 
הבדל בין זכות חוזית לזכות קניינית – התפתחות 3 השלבים:
נלמד על הספקטרום בין דיני החוזים לדיני הקניין. כשמנסים להגדיר מהו ההבדל בין זכות חוזית לקניינית עושים זאת באמצעות שלושה שלבים מרכזיים:
שלב 1 - במשפט הרומי הקלאסי
זכות חוזית – זכות אישית, אינפרסונם. הזכות החוזית היא בין הצדדים לחוזה, בין אנשים.
זכות קניינית – זכות אינרם. זכות שכביכול טבועה בחפץ עצמו, וממילא היא לא כלפי אנשים מסויימים אלא כלפי העולם כולו.
 
שלב 2 - ביקורת ראשונה – המאה ה-19:
הביקורת הראשונה החלה במאה ה-19, במסגרתה מקובל לתקוף את ההגדרה של הזכות הקניינית כזכות חפצית. מה המשמעות של זכות בחפץ עצמו? הזכות היא לעולם בין אנשים ולא הגיוני שתהיה זכות כלפי חפץ. מה קורה כאשר אין סביב נפש חיה, לדוגמא; אם למשל אדם חי באי בודד, האם יש לו זכות חפצית, זכות קניינית, ברפסודה או בכסא שבנה? מצד שני, אם אין אנשים מסביבו אז אין מה לדבר על זכויות (שאלת רובינזון קרוזו). הרעיון של הזכות החפצית, לא ברור מה עומד מאחוריו.
בשלב זה מגדירים מחדש את הזכויות, ההבחנה לא כ"כ דרמטית, היא פחות איכותית ויותר כמותית. זכות חוזית היא בין הצדדים לחוזה והזכות הקניינית היא כלפי כל העולם.
הינו, הזכות הקניינית היא כלפי העולם כולו, היא מותנית בקיומם של אנשים. זוהי זכות רחבה הרבה יותר מהזכות החוזית.
 
שלב 3 – שינויים נורמטיביים במאה ה-20:
גם השלב השני עומד תחת ביקורת פרי שינויים נורמטיביים המתרחשים במהלך המאה ה-20. הביקורת: לפעמים זכויות חוזיות הן לא רק בין הצדדים לחוזה, ישנה הגנה על זכות חוזית גם כלפי צד ג' – גרם הפרת חוזה.
מצד אחד, ישנה נטייה במשפט המודרני להרחיב את הזכות החוזית מעבר לצדדים עצמם, בהיבטים שונים.  מצד שני, ישנה נטייה להתייחס לזכויות כאל חפצים, לדוגמא חוק המיטלטלין. גם זכויות נופלות בהגדרה של דיני קניין. הגבולות הגסים שהיו בעבר בין זכות חוזית לזכות קניינית כבר לא כל כך קיימים וזכויות חוזיות במידה מסויימת דומות יותר לזכויות קנייניות וההיפך. ישנה נטייה לדיני הקניין להכיר יותר ויותר במה שלא הכירו בעבר, גם אם בעבר התייחסו רק לחפצים כנכסים, הרי שכעת דיני הקניין מתייחסים גם לדברים שונים נוספים במסגרתם. למשל, האם זכויות בניה הן קנייניות ועד כמה הן סחירות.
ביקורת: טענה שההבחנה אינה נחוצה יותר. מנגד, אולי ההבחנה איבדה מהערך שלה, אך יש לה עדין ערך מסוים והוא בעיקר הסברתי. אפשר להשתמש עדיין בהבחנה בין זכות חוזית לקניינית כדי לנתח משפטית ולהסביר כל מיני תופעות מורכבות, לדוגמא - מצבים של כילוי - כיצד מסבירים את היחס בין החוזי לקנייני? ישנם שני מצבים:
                   כילוי פיזי - אם אדם מחזיק בבנק חשבון ובנוסף, מחזיק בבנק בכספת כל מיני חפצים. בבנק פורצת שריפה שגורמת נזקים כבדים בחדר הכספות, מצד שני היא פוגעת גם במחשבים של הבנק. מדובר בכילוי פיזי, החפצים נפגעו אך כמובן לא החשבון שלו בבנק, הוא לא נפגע מהותית.
  1. כילוי משפטי - חדלות פירעון של הבנק למשל, שנכנס למצב של חדלות פירעון. יש כאן אובדן משפטי, הבנק לא מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו. כאן זה עובד אחרת - כי אנשים שמחזיקים חפצים יש להם זכות קדימה כלפי כל מי שיש לו חשבונות בבנק, שיש לו זכות משפטית.
יש ערך הסברתי לפיכך בין הזכות החוזית כזכות שהיא בין אנשים לבין זכות קניינית שאני יכול לומר לפחות מילולית, שהיא קשורה לחפץ. על רקע זה, מכיוון שזכות קניינית קשורה לחפץ, אובדן פיזי עשוי להיות בעל השלכות יותר מהותיות מאשר המשפטי. אם ישנו אירוע של אובדן משפטי ולא פיזי כמו חדלות פירעון, מטבע הדברים הדבר יפגע בזכות שאינה פיזית אך מצד שני בזכות הפיזית לא יכולה לפגוע. לפיכך, גם בשלב השלישי ישנה חשיבות להבחנה בין החוזית לקניינית, בכך שזכות חוזית היא אישית וקניינית היא חפצית.
המשפט העברי נמצא בין השלב הראשון לשני.
 
1. הקדמה; בעיית ההתחייבות     
 *נתיבות המשפט לט , ס" ק יז
יעקב בן יעקב משה לורברבום מליסא (1770 - 25 במאי 1832). רב אורתודוכסי, פוסק, ורבה של העיר ליסא, (כיום לשנו (Leszno)), בפולין.
סוג של פירוש לשולחן ערוך - "נתיבות המשפט"
כיום לשנו ...דהנה מבואר בכמה מקומות,שיש הפרש בין קנין (זכות קניינית) לחיוב (זכות חוזית) ,דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות, אבל (בזכות חוזית) כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני (התחייב אך לא הקנה את החפץ) אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא (על אדם) ויכולין הב"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה, דאף הגביית ב"ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונה; ואפי' תפס החפץ שנתחייב לו הלה, וקידש בו אשה קדם גביית בי"ד - אינה מקודשת, ואם המחוייב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת; וכן אם מכרו מכור דשלו הוא, רק שהב"ד כופין אותו  לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב, כיון שקלקל החיוב...
 
הרב ליסא כתב פירוש לשולחן ערוך – נתיבות המשפט. הוא ניסה להבחין בין זכות חוזית לזכות קניינית. לדבריו, הזכות החוזית חלה על אדם אישית והזכות החפצית היא קניינית.
הוא נמצא בשלב א'. חיוב - חל אגברא – היינו באדם, אינפרסונה. קניין - זכות חפצית (אינרם), זכות החפץ. הנפקות של העניין זה קידושין.
 
קידושי אישה לפי ההלכה יכולים להתבצע במספר דרכים:
  1. קידושי כסף - הדרך הנפוצה - קידושין תחת חפץ (טבעת).
  2. קידושי שטר - שבו כתבו שהאישה מקודשת.
  3. קידושי ביאה - באמצעות יחסי אישות, שבוטלה בתחילת תקופת האמוראים.
 
קידושין מתבצעים באמצעות כסף. זהו תחום לא ממוני ואנו מתייחסים בזהירות לתחום זה, ולכן דווקא כאן השאלות הממוניות מאד רגישות. נשאל מה זה כסף לצורך קידושי כסף. ההלכה קפדנית ודורשת שאלו יתבצעו עם חפצים (כסף) או שווה כסף – כלומר נכסים. האם אפשר לקדש אישה באמצעות זכות חוזית או קניינית?
באמצעות זכות קניינית - אפשר לקדש אישה. קניין נקנה בגוף החפץ ולכן ניתן לקדש בו אישה ואפשר לקנות באמצעותו עבדים וקרקעות.
באמצעות זכות חוזית - אי אפשר לקדש אישה באמצעות זכות חוזית, גם אם היא שוות כסף. היא אינה חפצית וכדי לקדש אישה צריך לעשות זאת באמצעות נכס שהוא חפץ.
הכוונה של המקור לעיל: אם רכשתי זכות קניינית בחפץ מסוים, אני יכולה באמצעות הזכות הקניינית הזאת, באמצעות החפץ, לקדש את האישה או לקנות באמצעותו אבנים וקרקעות. כשמדובר בחיוב, כלומר שהזכות היא חוזית, זכות אובליגטורית: "אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני..." לפיה אני מתחייבת לתת לו את החפץ - זו התחייבות חוזית, אז במקרה כזה לזוכה אין קניין בגוף החפץ והחיוב הוא חיוב אגברא, הוא חיוב עליי, חיוב אישי, להעביר לו את החפץ. אם זה חיוב אישי אז ניתן לאכוף את החיוב. לכן, למרות שהזכות החוזית ניתנת לאכיפה - היא לא בחפץ עצמו אז זה אומר שאם הזוכה מנסה לקדש אישה או לקנות באמצעות החפץ קרקעות, אז האישה לא מקודשת והקרקעות לא נקנים. מצד שני, אם המתחייב עפ"י החוזה מקדש אישה עפ"י החוזה הוא יכול כי החפץ עדיין שלו, הוא עדיין הבעלים, החפץ עדיין בשליטתו, המכירה תהיה מכירה וזאת על אף שפעל שלא כדין בניגוד לזכות החוזית של הזוכה. לכן, כופין אותו לשלם דמי שווי החפץ שהתחייב כי קלקל את החיוב. אז אם כן, ברור כי ההבחנה הרומית נמצאת פה בצורה הברורה ביותר בין הזכות הקניינית שהיא חפצית [נקנה לו גוף החפץ] לזכות האובליגטורית שהיא זכות אישית [אגברא].
ההבחנה של רבי ליסא היא לפיכך כמו שלב א' של המשפט הרומי.
במרחב בין הזכות החוזית לזכות הקניינית, הבין לבין של הזכויות הללו, יכולים להיות כל מיני יצורי כלאיים ונצטרך להבין כיצד לנהל אותם. יתכן ואלו מצבים של טשטוש ונצטרך להבין כיצד הזכויות מתנהלות במצב כזה. נפגוש סוגים של סוג אפור בין החוזי לקנייני ונדון במצבים הללו.
 
טיבה של הזכות החוזית במשפט העברי:
העמדה המקובלת בקרב חוקרי המשפט העברי, קובעת שעקרונית המשפט העברי איננו מכיר בתוקפם ובקיומם של חוזים [הכוונה לחוזים כפי שמתייחסים אליהם כיום]. לכן, הזכות החוזית הופכת להיות תופעה השרויה תחת המון סימני שאלה. יחד עם זאת, אנשים עושים עסקאות חוזיות. המשפט התלמודי מכניס לתוך התמונה החוזית זכויות קנייניות ואז מתחילה הבעייתיות. אנו נבחן את סימני השאלה בנושא זה.
 
האם המשפט העברי מכיר בקיומו של חוזה?
ישנה מחלוקת בין 2 מלומדים: אשר גולק מצד אחד של התמונה ומהצד השני – שלום אלבק.
גולק טוען – המשפט העברי איננו מכיר בדבר קיומו של חוזה. לפי דיני התלמוד המחמירים, אין תוקף להתחייבות לעשות או לא לעשות משהו, כמו שנהוג בחוזים. אין להתחייבות הזאת תוקף, כיוון שעל ההתחייבות להתבצע על משהו ממשי, לכן אין דבר כזה הסכם שיתוף, שותפות או התחייבות.
במשפט המודרני המקובל, דיני החוזים הוא ענף נרחב, אך אצלנו בדין העברי אין את הדבר הזה. הטענה הבסיסית היא שהטענה החוזית היא ערטילאית מדי והמשפט העברי אוהב ממשות וצריך להיות מוטבע עם חפצים, ולכן לא מכיר בתופעה החוזית. המשפט העברי יכיר בתופעה החוזית אם הוא יצליח לחבר אותה לנושא קנייני.
דעת גולק היא הדעה הרווחת כיום.
 
דעת המיעוט – דעתו של אלבק. "מתוך העובדה שאין בלשון חכמים שם למושג זה (חוזה) מאחר ואין את המושג חוזה בשום מקום הלכתי, לכאורה המושג לא קיים אך אין להסיק מכך שגם ההתנהגות לא קיימת. התופעה עצמה קיימת.
הדוגמא שאלבק מביא לחיזוק עמדתו – קידושי אישה בתנאים:
אלבק מביא דוגמא אחת שהמשפט העברי דווקא כן מכיר את התופעה החוזית (אם אלבק מביא רק דוגמא אחת כנראה היא צריכה להיות ממש טובה כי אם יפריכו אותה אז נפסל כל הטיעון שלו. הוא אומר בעצמו שזהו דין גדול בדיני הממונות) - האומר לאישה הרי את מקודשת לי, בדין המקראי אדם חייב בשאר (מזונות), כסות (ביגוד) ועונתה (אישות). אם אדם אומר שרוצה להינשא בלי ההתחייבויות הנ"ל, לכאורה אלו תניות שנוגדות את הדין, חוזה פסול. האם יש לקידושין כאלה תוקף? מחלוקת - רבי מאיר: לא יכול להתנות נגד הדין ומשכך, מה שהתנה אין לו אחיזה והיא מקודשת באופן מוחלט ללא תנאי. הוא יהיה מחויב לפיכך בשארה, כסותה ועונתה. רבי יהודה: דבר שבממון תנאו קיים. השאלה אם חוזה פסול תקף או לא קשורה לסוג התנאי - אם זהו תנאי שנוגד את הדין בממון, אפשר להתנות נגד הדין, ואם זה לא דבר שבממון - התנאי בטל. התחייבות למזונות - זהו דבר שבממון, לביגוד - בממון, אישות - לא בממון. ר' יהודה אומר שהשניים הראשונים זה בממון, ולכן אם אישה וויתרה על כך התנאי קיים. לעומת זאת, לא בממון, היינו אישות - אי אפשר לשאת ולתת על כך, ולכן יהיה חייב בכל אופן ולא יכול להתנות נגד הדין. גם אם לא רוצה הוא חייב.
אלבק אומר שמהדין הנ"ל, הוא מוכיח שברור שיש דבר כזה חוזה. ההסכם של קדם הנישואין, הוא לכאורה החוזה של קדם הנישואין. מכאן, אומר אלבק שאם מתווכחים על השאלה האם החוזה הפסול תקף או לא, אפשר להסיק אם זה לא חוזה פסול אזי הוא קיים. עובדה שההוכחה מכירה בתופעה החוזית.
אלבק אומר שצריך להבדיל בין מצב משפטי על תנאי לבין חוזה - חוזה זה התחייבות עתידית, לעשות או לא לעשות, לתת או לא. פעולה משפטית על תנאי זאת חיה אחרת לגמרי. למשל, כשאדם מבצע עסקה המותנית בכל מיני תנאים. ההתניה של פעולת הקניין היא לא חוזה. הפעולה שנעשית כאן ועכשיו היא חוזה והיא מותנית בכל מיני דברים שאינם חוזה. כשאדם מקדש אישה כאן ועכשיו בחוזה, בתנאי שתוותרי לי על פעולות עתידיות זה למעשה פעולה משפטית על תנאי.
  1. ביקורת המרצה: אלבק מבלבל בין המושג חוזה לבין המושג פעולה משפטית על תנאי. ברור שיש בתלמוד מאות דוגמאות של פעולות משפטיות על תנאי. לכן, צריך לומר שגם דעת היחיד של אלבק, היא בטלה במובן הזה שאלבק לא מדבר בכלל על חוזה, הוא טוען שיש חוזה אך לא מוכיח. למיטב ידיעת המרצה, אין הוכחה לכך שהמשפט התלמודי מכיר בתופעה החוזית. המשפט התלמודי לא מכיר לפיכך בתופעה החוזית.
 
1.1 בעיית ההתחייבות
התחייבות כספית ("חייב אני לך מנה")
משנה:
1. משנה כתובות יב, א
"הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה. וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות. ניסת - הבעל נותן לה מזונות, והן נותנין לה דמי מזונות. מתו - בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין, והיא ניזונת מנכסים משועבדים, מפני שהיא כבעלת חוב. הפקחים היו כותבים ע"מ שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי".
הסבר: מסכת כתובות נמצאת בסדר נשים [אחד מששת סדרי המשנה], זהו החלק שעוסק ביחסי ממון בין בני זוג, בדיני משפחה. המסכת נקראת כתובות כי כתובות בלשון רבים כשם כללי ליחסי ממון בין בני זוג. אז לפנינו כאן, במשנה, יש לנו סוג של הסכם יחסי ממון בין בני זוג, ושם נאמר: אישה יש לה בת מנישואים קודמים, היא מגיעה לנישואיה החדשים (השניים) עם בת ורוצה לדאוג לביתה, היא אומרת לבעלה העתידי תדאג לה. כלומר: ההתחייבות הכספית הזאת שהאיש לקח על עצמו [מזונות] למשך 5 שנים יש לה תוקף. מדובר כאן בחוזה להתחייבות עתידית לזון את הבת חמש שנים. החוזה תקף ואכיף לחמש שנים. עכשיו המשנה מנסה להסביר לנו מה טיבה של הזכות הזאת [איש, אישה, בת] האם הזכות הכספית הזו היא זכות אישית או כספית?
 
זכות כספית = האיש מתחייב לאישה לסכום עבור מזונות למשך 5 שנים. הגישה האישית כלפי הסכם כזה אומרת כך = התחייבות ביסודו של דבר היא לא לכסף, אלא זו התחייבות לפרוש את חסותו על הבת הזאת שידאג לה לאכול, זו זכות שקשורה למעמד האישי, מעין אפוטרופוס, היחסים האישיים האלו נפרשים בינו לבין הבת.
 
אז מה ההבדל? מה הנפקות בין הגישה הכספית לאישית?
 
המשנה אומרת שיש הבדל בין הנפקות הכספית לנפקות האישית. האישה הזאת מספיקה בתוך אותם 5 שנים להינשא בשלישית תוך כדי ההתחייבות לגבר השני, וגם עם האחר עושה את אותו הסכם, והשלישי כעת גם חייב לעמוד בהסכם. השני לא יוכל להגיד אם הבת הזאת תגדל אצלי אזון אותה, אלא ייתן לה מזונות במקום בו נמצאת הבת. המשנה קובעת כי הזכות או ההתחייבות היא כספית ולכן לא תלויה ביחסים האישיים בין הגבר השני לבת ולכן חייב לשלם את מזונותיה. "וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות. ניסת - הבעל נותן לה מזונות, והן נותנין לה דמי מזונות", כלומר: האבא בפועל יצטרך לספק לה ממש את המזונות והאחר לשלם לה את הכסף, אז המשנה אומרת שהזכות היא כספית ולא אישית. למעשה זה הבדל סמנטי - אם יש התחייבות חופפת, שניהם חייבים כל אחד לחוד לשאת במזונות. בהמשך המשנה מביאה נפקות קרובה לקודמת: אם הבת תוך כדי ה-5 שנים של התחייבות הראשונה [מהגבר השני] מתחתנת [בעלה חייב במזונותיה] שני הגברים של האם עדיין חייבים לתת לה דמי מזונות.
 
הפיכחים, שמבינים שישנה הבחנה בין זכות אישית לכספית מוסיפים תניה - אני מתחייב לזון את ביתך כל זמן שאת עמי ואז באופן הזה הזכות היא אישית ולא כספית, וגברים לעיל היו פטורים לזון את הבת בשני המצבים לעיל.
  • : המשנה אומרת בצורה הכי ברורה שההסכם בין איש, אישה ובת - הוא חוזה. לחוזה הזה יש תוקף ואופיו של החוזה הוא כספי ולא אישי. אז לכאורה, אם היינו מבקשים לעשות שימוש בדוגמא, כדי לקבוע אם קיים חוזה במשפט העברי, הרי שהתשובה חיובית.
 
כשחכמי התלמוד (אמוראים) מגיעים לנושא זה מתעוררים קשיים. עכשיו אנחנו עוברים מהמשנה לתלמוד. נתחיל מהתלמוד הירושלמי [ואח"כ נעבור לתלמוד הבבלי] משום שהתלמוד הירושלמי קרוב כמעט תמיד למשנה [לא רק במקום גם בזמן].
 
 
 
 
התלמוד הירושלמי:
 
2. ירושלמי, כתובות יב, א; דף לד, ד
 
הנושא את האשה ופסקה עמו כו'. במה הוא מתחייב לה? לא כן רבי יוחנן ור' שמעון בן לקיש, תריהון אמרין: הכותב שטר חוב על חבירו בחזקת שהוא חייב לו, ונמצא שאינו חייב לו - אינו חייב ליתן לו?! רבי שמעון בן לקיש אמר: עשו אותה כתוספת כתובה. ויתן בסוף! עשו אותה כקידושי אשה. ויתן משעה הראשונה! עשו אותה כמקדש את האשה, על מנת ליתן לה שנים עשר דינר זהב בשנה, להיות מעלה לה מדינר זהב לחדש.
 
התלמוד הירושלמי מנסה לפתור את הסתירה בין עמדת המשנה (תנאים) שגורסת שלהתחייבות חוזית כספית יש תוקף לבין עמדת האמוראים (תלמוד), שאמרו שלהתחייבות חוזית כספית אין תוקף.
 
רבי שמעון בן לקיש ויוחנן, גרים בישראל באזור טבריה, והם ניסחו את ההלכה הבאה: אדם כותב שטר חוב לטובת חברו בסכום מסוים של כסף, "בחזקת" שהוא חייב לו. הוא לא באמת חייב לו, הוא לא לווה ממנו כסף, אלא רושם ש"כאילו" (בחזקת ש...) הוא חייב לו – קרי, התחייבות כספית עתידית. הרבנים אומרים, שלהתחייבות כזו, אין כל תוקף. התחייבות עתידית שלא על סמך חוב אמיתי, לא חייב לו. לעמדתם, התחייבות כספית עתידית על בסיס של חוב שלא נלקח, אין לה תוקף. מדוע הסרבול הזה? הם בחרו להגיד את זה מסובך כיוון שהם רוצים להפוך את נושא החוזה למגוחך. הם אומרים שלהתחייבות על בסיס של חוב ריאלי יש תוקף כי יש חוב ריאלי שצריך להחזיר, אך אם התחייבתי לתת למישהו כסף, אך למעשה לא נתתי,  אז זה התחייבות ללא בסיס ואין לה כל תוקף כי אין חוב. זהו משהו ערטילאי.
 
שאל התלמוד הירושלמי: למה הוא התחייב לה כלומר, איך ניישב את ההלכה של המשנה (שלהתחייבות כספית עתידית יש תוקף) עם דברי 2 החכמים הללו (להתחייבות כספית עתידית אין תוקף). חכמי התלמוד הרי כפופים להלכה של המשנה. איך נסביר את המשנה בכפוף לדעת חכמי התלמוד?
רבי שמעון בן לקיש אמר "עשו אותה כתוספת כתובה" – קונסטרוקציה משפטית. עושים משהו כאילו הוא משהו אחר. בעצם, אני נשאר איתן בדעתי שלחוזה אין תוקף. להסכם איש – אישה – בת קוראים כתוספת כתובה. כתובה זה הסכם יחסי ממון בין בני זוג. כתובה יש לה שלד שמחייב את כולם ואי אפשר לרדת ממנו – זה עיקר כתובה.  אך ברוב המקרים לא הסתפקו בכך והוסיפו תנאים שנקראו "תוספת כתובה". בנישואים הללו, הבעל חב את הכתובה לאשתו, ולמעשה מזונות הבת זה התוספת.
כלומר, הפתרון הראשון היה רעיון של סיפוח, כלומר: נכון שאין תוקף להתחייבות חוזית כשלעצמה, אבל ניתן לספח אותה לתוספת הכתובה, ודרך התוספת יינתן לאותה התחייבות תוקף, אלא אומר התלמוד הירושלמי אומר שזה פתרון בעייתי, כי אם התחייבות הזו תקפה כתוספת כתובה אז צריכה להתנהל עפ"י הכללים שחלים על תוספת כתובה. כידוע כתובה עפ"י תוספותיה עומדת לפירעון בפקיעת נישואין, ולכן במקרה התחייבות למזונות של איש-אישה-בת מתי ישלם? רק בפקיעה. אבל מה יהיה עד אז? איך הבת תקבל את מזונותיה עד אז? אם כן, אומר התלמוד הירושלמי ויתן בסוף. זה לא פרקטי. לכן, התלמוד הירושלמי מציע פתרון אחר הפוך של סיפוח -  "עשו אותה כמקד את אישה", כלומר: נספח את ההתחייבות של איש-אישה-בת לקידושין ולא לכתובה. קידושין אפשר להתנות, קידושין על תנאי, כלומר: אני [האישה] מוכנה להתקדש לך בתנאי שתזון את בתי למשך 5 שנים ואז אין בעיה. גם הפתרון הזה לוקה בחסר מבחינה פרקטית, כי האיש יצטרך לשים מראש את המזונות לחמש שנים זה לא צודק ולא הוגן כלפי האיש.
התלמוד הירושלמי, אומר זה חלק מתנאי הקידושין ולא כחלק מהכתובה, האיש לא יצטרך לשלם את כל הכסף מראש, התנאי יהיה כזה שסכום המזונות לחמש שנים ישולם לשיעורים אחת לחודש.
 
לסיכום, התלמוד הירושלמי אומר [בניגוד למשנה שקבעה שלהתחייבות חוזית כספית יש תוקף] להתחייבות חוזית כספית אין תוקף. אם זאת, ניתן לתת לה תוקף כחלק מתנאיי הקידושין, והתנאים יהיו כאלו שהתחייבות החוזית כספית תפרע בשיעורים. כלומר, ההסכם אומר שהאיש מתחייב בכל שנה לסכום מסוים וכל חודש 1/12 מהסכום השנתי. אם זהו ההסכם, אז הוא לא צריך לשלם הכל מההתחלה.
אם מדובר בקידושים על תנאי , מה יקרה אם הוא לא יקיים את התנאי? בגדול מחייבים אותו לקיים את התנאי והיה אם נחייב ולא יעמוד בו, הקידושים יתבטלו.
 
התלמוד הבבלי:
3. בבלי, כתובות קא, ב – קב, א:
גמרא. אתמר (נאמר בממרא, גרעין הדיון): האומר לחבירו חייב אני לך מנה, רבי יוחנן אמר: חייב, וריש לקיש אמר: פטור. היכי דמי? (איך אני צריך לדמיין את זה) אי דאמר להו אתם עדיי (אם היה כאן אתם עדיי), מאי טעמא דריש לקיש דקא פטר? אי דלא אמר להו אתם עדיי (אם זה לא עמד בתנאי אתם עדיי), מאי טעמא דרבי יוחנן דקא מחייב (אז למה אמר רבי יוחנן  תקף)? לעולם דלא קאמר להו אתם עדיי, והכא במאי עסקינן – דאמר ליה: מנה אני חייב לך בשטר, רבי יוחנן אמר: חייב, אלימא מילתא דשטרא וכמה דאמר להו אתם עדיי דמי; וריש לקיש אמר: פטור, לא אלימא מילתא דשטרא, ואי אמר להו אתם עדיי אין, ואי לא - לא.
התלמוד הבבלי מנהל דיון דומה של הסתייגות מהתופעה החוזית.
האומר לחברו חייב אני לך מנה.  רב' יוחנן – חייב. רבי לקיש – לא חייב. חייב אני לך מנה – הכוונה היא להתחייבות כספית עתידית למרות הניסוח. מה שבעבר הוסכם בין 2 הרבנים, כאן הוא במחלוקת.
 
אתם עדיי - הוא מושג במשפט העברי שקשור לדיני הראיות, קשור להודאה במסגרת דיני הראיות. כאשר מוסר הודאה [מודה] יש מקום לחשוש שההודאה לא נמסרה בגמירת דעת וברצינות הראויה, לאמרת סתם קוראים במשפט העברי- השטאה [לשטות] כלומר: לא התכוונתי ברצינות, שיטיתי בכך. כדי למנוע טענת השטאה, המשפט העברי משתמש המילים אתם עדיי, זהו כלי ראייתי למסייע לקבוע שהודאה שנמסרה נמסרה שלא בדרך של השטאה, כלומר: לפני שאדם מוסר הודאה בפורום מסוים אומר אתם עדיי. אנו מניחים שאם אדם יודע שיש עדים שמקשיבים להודאתו, ימסור הודאה ברצינות לא בדרך של השטאה. אין חולק על כך שאתם עדיי, זהו כלי ראייתי במסגרת דיני ההודאה, איך זה קשור לענייננו? אנו בכלל בדיני חוזים. התלמוד הבבלי בעצם מבצע כאן מעתק, הוא מעוניין להעביר/להעתיק את זירת הדיון מדיני החוזים לדיני ראיות. הנוסחה הזו של "חייב אני לך מנה" היא בכלל לא נוסחה חוזית שמכוונת לעתידית, אלא היא נוסחה ראייתית של הודאה, שמכוונת כלפי העבר. בא אדם והודה שהוא חייב לך מנה, ועל זה נחלקו רבי יוחנן ור' לקיש, האם להודאה הזו יש תוקף? רבי יוחנן - חייב, ר' לקיש - פטור, אמרו נבדוק באילו תנאים נמסרה ההודאה הזאת?
 
כלומר: אומר התלמוד לא מדובר בדיני חוזים, מדובר בדיני ראיות והודאה, ואם מדובר על הודאה אז צריך להסביר את המחלוקת ביניהם. דיני הודאה מאוד פשוטים אם הדרישות מתקיימות אז ההודאה תקפה, איך נסביר את המחלוקת? אז התלמוד אומר זאת הודאה, אבל ההודאה פגומה כי לא הייתה אמירה מקדימה של מוסר ההודאה אתם עדיי. "מנה אני חייב לך בשטר" = ז"א ההודאה הזאת נמסרה בשטר, נכתבה על גבי שטר. ואז מתעוררת הבעיה, רבי יוחנן אמר שהודאה כזו על אף שלא הייתה אמירה מקדימה של אתם עדיי [שמשמעה רצינות וגמירות דעת] יש לה תוקף.
דיני הראיות אמרו שכדי לשדר רצינות, ככלל, הודאה צריכה להיות על בסיס אתם עדיי. השאלה האם אני פורמאליסט או לא:
  • ריש לקיש- פורמאליסט - אומר "פטור" - כלומר, הודאה תהיה תקיפה רק אם יגידו אתם עדיי, אם אמרת יופי, אם לא, אז זה לא מספיק לי.
  • רבי יוחנןמהותני - אומר ששטר שקול לאתם עדיי, שניהם משדרים רצינות. כלומר, הטקסנות לא חשובה, חשוב המהות. מה חשוב לנו? שישדר רצינות. מבחינתי הפרודצורה הכרוכה בשטר משדרת רצינות ולכן תקף מבחינתי ומספק אותי.
התלמוד הבבלי למעשה אומר בקביעה זו - אני לא מכיר בתופעה החוזית. ואם אני רוצה לתת תוקף לתופעה החוזית, אוכל לעשות זאת אך ורק דרך דיני הראיות. כלומר לחוזה יהיה תוקף רק כהודאה. אם מוכרת כהודאה, צריך שיהיה ודאות שהיא רצינית. איך? אתם עדיי או החלופה - שטר ההתחייבות.
רבי שמעון וריש לקיש דומים בכך ששני התלמודים מסכימים שלהתחייבות החוזית כשלעצמה אין לה תוקף כי הם לא מכירים בדיני החוזים, אבל עומדים מול המשנה שאומרים שההסכם של "אישה-בת" יש לה תוקף:
  • הירושלמי - בחר בדרך אחת - סיפוח: לא מכירים בחוזה כשלעצמו אך אפשר באמצעות קידושין על תנאי. אנחנו מספחים את ההתחייבות הכספית למשהו אחר שעובד בקידושין.
  • הבבלי - בחר בדרך אחרת - מכשיר באמצעות הסבה - מסיבים את התופעה החוזית והופכים אותה למשהו אחר לגמרי – הודאה, ואז בעצם דרך ההודאה לחוזה יש תוקף.
שני התלמודים מסתייגים מלשון המשנה - חושבים שלדין החוזי אין תוקף, אך חושבים איך לתת הכרה בצורה שונה:  הירושלמי - דרך סיפוח, הבבלי - דרך הסבה.
  • התנאים - חושבים שלחוזה יש תוקף
  • האמוראים - חושבים שאין וכשיתקלו בו ינסו לתת לו הסבר נוסף.
  • הראשונים - נראה כעת את עמדתם:
 
השלב ה-3 זה לעבור על דעת הראשונים
הראשונים בודקים מה קורה בשטח. הראשונים חיים באירופה של המאות ה-11-13, בפועל הראשונים מבינים שהיהודים הם בעלי עסקים ואם כל הסביבה עושה חוזים אז גם אנחנו ולכן - הם מכירים בחוזים. חכם בימה"ב צריך לפרש את התופעה החוזית, הוא עומד מול המציאות ולא רק מול הספרים. זה היה קריטי בקהילה היהודית.
הראשונים - הזרמים בספרות הבתר תלמודית ביחס לחוזה (3.5 זרמים):
  1. זרם 1 – רש"י והרמב"ן בדברי הביקורת על הריף, הלכו עם התלמוד להתחייבות כספית - יש תוקף בדיני הראיות והודאה. צריך את עדיי וכד'.
 
  1. זרם 2 – רבינו תם – מכירים בהתחייבות דרך דיני הקניין, רואים את ההתחייבות כמיטלטלין ובאמצעות השטר מקנים את המיטלטלין בגמירת הדעת.
 
  1. זרם 3 – הרי"פ - אנו מכירים בהתחייבות הכספית כחוזה.
 
  1. זרם 3.5 - הרמב"ם משדרג את הרי"פ ומכיר בהתחייבות הכספית כחוזה, אך דורש להוסיף את הפרקטיקה של הודאה כדי להתאים את ההתחייבות הכספית למסגרת של התלמוד.
 
הזרם הראשון– רש"י - הולך עם התלמוד:
4. רש"י, שם, קא, ב ד"ה ה"ג:
הכי גרסינן (כך אנו גורסים, מהי הנוסחה הנכונה) לעולם דלא אמר להו אתם עדיי (לא אמר אתם עדיי) והכא במאי עסקינן בשטרא - שמסר לו שטר בפנינו, וכתוב בו: אני חייב לך מנה, ואע"פ שכתב ידו הוא, הואיל ולא חתם - פטור…
רש"י הוא פרשן דווקן צמוד טקסט וצפוי שלא ינסה לחרוג ממנו – התלמוד הבבלי אומר שחוזים כלשעצמם אין להם תוקף, אך יש להם תוקף דרך דיני הראיות כהודאה. זה מה שרש"י אומר בדיוק - שהוא הולך עם התלמוד.
רש"י פרשן (ובדרך כלל גם פרשן שמרן) ואמור לפרש את הטקסט, אך לפעמים יש לו חריגות משמעותיות מהטקסט, בהן הוא מפסיק להיות פרשן והופך להיות פוסק.
בתקופתו של רש"י אין דפוס, יש מספר ספרי תלמוד שנכתבו בכתב יד. בעידן של כתבי יד, מטבע הדברים מעצם העובדה שטקסט כתוב בכתב יד, זה כבר אומר שהוא לא קבוע, אז כשאדם מעתיק, אם הוא חושב שהוא יותר חכם מהמקור שהוא מעתיק, הוא מתקן תוך כדי, הסופר שמעתיק את כתב היד, מרשה לעצמו תוספות וגמישות.
 
אומר רש"י אני מכיר מספר נוסחאות ואומר שהגרסה הנכונה היא זו:
דרך 1  -  להכיר דרך הודאה – אתם עדיי.
דרך 2 המהווה תחליף – לא אומר אתם עדיי, אלא עוסקים בשטר. שמסר לו שטר בפנינו, מסר שטר בפני עדים, וכתוב בו "אני חייב לך מנה" זה פירוש רגיל.
דרך 3 - התוספת של רש"י היא השאלות: מי כתב את השטר? האם חתם עליו?  
כדי שהודאה בשטר תהיה תקפה כהתחייבות כספית, היא צריכה להיות:
  1. כתובה על שטר.
  2. בכתב ידו של המתחייב.
  3. המתחייב חתום על השטר.
זה תחליף נאות לאתם עדיי. אך אם אחד מאלו חסר, יש פגמים בהתחייבות ולכן לא ברור שזה תקף.
  • : רש"י למעשה, מקבל את עקרונות התלמוד וקובע שכדי שהודאה בשטר תהיה תקפה (התחייבות כספית בשטר) צריך שהיא תהיה כתובה בשטר וחתומה בידי המתחייב בעצמו. ואם לא חתם, הרי שמדובר בתחליף ל"אתם עדיי" – ומדובר בתחליף פסול והדבר לא תקף.
 
 
 
הזרם השני – בעלי התוספות ורבינו תם:
מבוא על בעלי התוספות - בעלי התוספות זוהי תנועה פרשנית לתלמוד שהתחילו נכדיו של רש"י. אחת מבנותיו הייתה נשואה לתלמיד בשם מאיר והיו להם 3 בנים והם מתחילים את בעלי התוספות: הרשב"ם, רבי יעקב בן מאיר – הנודע בכינויו "רבינו תם", אשר היה איש עסקים אמיד. התפרנס כמו רש"י והיה יינן. הבן השלישי הוא יצחק בן מאיר.
הם הקימו את הפרויקט של התוספות על מה שכתב רש"י אך הם התפתחו לכיוון אחר. התלמוד הפך להיות ספר ההלכה שלהם, אך התלמוד הנו פרוטוקולים של דיונים שהיו בבתי המדרש בבל על פני 350 שנה ביותר מ- 10 ישיבות, כלומר שאין אחידות.
כשהתלמוד הוא ספר החוקים המחייב, יש קושי עם העדר אחידות ואי התאמות כי מדובר בדעות שונות. הדבר הטריד את בעלי התוספות והמפעל האמיתי שלהם היה לייצר אחידות בתוך התלמוד, אם יש מקורות סותרים בתלמוד, הם יצביעו עליהם ויתנו פתרונות, שיראו שאין סתירה וכי כולם מכוונים לאותו המקום. הם נתנו למעשה כיוון חדש לכל ההלכה דרך התפיסה הקוהרנטית שבה הם תופסים את התלמוד. רבי שלמה לוריא כתב שבעלי התוספות עשו את התלמוד כמו כדור אחד שניתן לגלגל בקלות.
 
5. תוספות, שם, קב, א ד"ה אליבא:
ור"ת מפרש כולה סוגיא בלא הודאה, שלא היה חייב לו כלום מתחלה. והא דקאמר חייב אני לך מנה בשטר, היינו בשטר גמור, שחתמו היטב, שרוצה להשתעבד ולהתחייב לו מנה בשטר זה, ובהא פליגי. רבי יוחנן סבר: אלימא (אלים) מילתא דשטרא לאקנויי ביה בשטר זה, כמו שהודה בפני עדים… ואין לתמוה: היכי משתעבד בשטר זה, הא אין מטלטלין נקנין בשטר! דיש לומר, דהואיל וטרח למכתב שטרא, גמר (בדעתו)  ומשעבד נפשיה, שהרי אפילו באמירה בעלמא - יש דברים שנקנים, כדקאמר בסמוך (דברים הנקנים באמירה). ועוד דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב (ב"מ דף מט.): הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה, אע"פ שלא הגיע לידו (אדם הבטיח לתת למישהו מתנה קטנה, שעדיין לא הגיעה לידו של המובטח, למובטח יש זכות במתנה) דגמר ומקני (גמר בדעתו ומקנה). הכא נמי, מתוך שטרח ליתנם בשטר, בכהאי גוונא גמר ומקנה…
 
גם רבנו תם, כמו הריף (מקור 6 בהמשך), חושב שלא נכון להגיד שהסוגיה התלמודית מדברת על הודאה, כי לא היה חייב לו כלום בתחילה. זה בדומה להתחייבות של איש-אישה-בת במשנה. אז מה מקור התוקף שלה לפי רבנו תם? נראה כי לפי רבנו תם מקור התוקף שלה הוא מכוח דיני הקניין! בשלב הזה רבנו תם רק מצהיר שלוקח אותנו לדיני הקניין והבסיס של התחייבות החוזית הזו הוא קנייני, הוא שעבוד והוא קנייני. אז שואל רבנו תם מה קנייני, מה מקנים בעצם? האם שומרים על כללי דיני הקניין? איך נוצר השעבוד או הקניין הזה? איך אני משתעבד על פי שטר זה?
 
רבנו תם מבין שהתחייבות חוזית כספית היא בעצם סוג של קניין, אני בעצם מקנה את התחייבות, הזכות בכסף לזוכה, ואם אני מקנה אותה אני צריך להקפיד על הכללים שמקובלים בדיני הקניין. כסף נחשב מיטלטלין. איך מקנים מיטלטלין? הדרך היחידה להקנות מיטלטלין עפ"י ההלכה, זה במשיכה, לקחת פיזית, מסירת המיטלטלין מן המוכר לקונה. אבל אנו מדברים בכלל על התחייבות עתידית.
אומר רבנו תם, כפי שאמרנו קודם, זו באמת טרחה לכתוב שטר, ולכן כל הטרחה בכתיבת השטר זו גמירת דעת לצורך הקניין. כלומר: רבנו תם, הנועז, טוען שעפ"י ההלכה, המשנה והתלמוד דיני הקניין הם פורמליסטים ומאוד נוקשים, כלומר: יש דרכים מסוימות וכללים נוקשים איך מקנים מיטלטלין. את רבנו תם לא מעניינים הכללים הללו, אלו רק אינדיקציות לגמירת דעתו של המוכר, ואם אני יכול להשיג אינדיקציה אמביוולנטית, ברורה לגמירת דעתו של המוכר, אפשר לחרוג מדיני הקניין, ואז אפשר להקנות מיטלטלין איך שרוצים ובלבד שיהיה ברור לנו שישנה גמירת דעתו מצד דעתו של המוכר. דעה זו הייתה כנגד כל דעות הפוסקים. לרבנו תם יש עוד הוכחה אין חשיבות לדיני הקניין הפורמליים העיקר גמירת הדעת, אומר רבנו תם שרבי יוחנן הוא זה שאומר שלהתחייבות כספית יש תוקף, כלומר: אם הבטחתי לתת למישהו מתנה להתחייבות הזו יש תוקף קנייני, גם אם הזוכה במתנה לא לקח אותה ולא עשה בה שום פעולה קניינית, כי אם אדם נתן מתנה לא סתם נתן אותה אלא גמר בדעתו והקנה.
 
לסיכום: רבנו תם, טוען כי להתחייבות חוזית כספית יש תוקף ללא קשר לדיני הראיות. מקור התוקף הוא מדיני הקניין, כשאני מתחייב למישהו על סכום מסוים של כסף אני בעצם מקנה לו את הזכות בכסף שהיא מעין מיטלטלין, ואם אני אקנה את הזכות הזאת בדרך מסוימת שמבטיחה גמירת דעת מצד המתחייב יהיה לה תוקף קנייני. לכן, גם כאן כשהתחייבות הכספית נכתבת בשטר זו אינדיקציה מובהקת לגמירת דעת של המתחייב שמקנה את אותה זכות. רבנו תם הולך עוד קצת מעבר למה שעשה רש"י, הריף והרמב"ן. לשיטת רבנו תם, ללא קשר לדיני הראיות מקור התוקף של התחייבות הכספית החוזית הוא בדיני הקניין! יש כל מיני הוכחות: באמירה בעלמא, במתנה. רבנו תם אומר לא מעניינת אותי הודאה מעניינת אותי התחייבות חוזית והכי קרוב לחוזים זה קניין. זו מהפכה. בדיני הקניין, חייבים גמירות דעת של הצדדים, לקיומה של העסקה הנרקמת. לטעמו של רבנו תם, הדבר הכי חשוב הוא המהות ולא הפרוצדורה. לכן, גם אם התחייב לתת מתנה – ואפילו באמירה בלבד, אם הייתה גמירות דעת – גם אם עדיין לא העביר אותה, אך התחייב וטרח להכין שטר ספציפי, היתה גמירות דעת שלמה, הרי שיש כאן התחייבות.
 
 
הזרם השלישי – הרי"ף:
מכיר בהתחייבות דרך דיני חוזים וטוען שאין צורך בהיקש דרך דיני קניין או דינים אחרים.
מי שמחולל את הרעיון המהפכני הוא הרי"ף – רבי יצחק מפס. חי במקביל לרש"י וכתב ספר הלכות בו הדגיש את החלקים הנוגעים למסקנות מהתלמוד.
6. רי"ף, כתובות, שם
והלכתא כר' יוחנן (ההלכה היא כמו של רבי יוחנן, להתחייבות כספית יש תוקף). ומדמקשינן עליה דר"ל (מזה שמקשים על ריש לקיש) ממתני' הנושא את האשה ופסקה עמו שיהא זן את בתה ה' שנים, דלית לה גביה מעיקרא ולא מידי, אלא איהו חייב נפשיה במילתא דלא הוה מיחייב ביה... שמעינן מהני כולהי, דפלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש במאן דקביל על נפשיה מילתא דלא הוה מיחייב בה, וכיון דהילכתא כרבי יוחנן דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב, ואפילו לא אמר אתם עידי, כל שכן אי אמר אתם עידי, דבהא אפי' ריש לקיש מודה, וכל שכן אי קנו מיניה.
כלומר, הריף אומר: אני פוסק הלכה לפי רבי יוחנן בויכוח בין רבי יוחנן לר' לקיש בעניין ה"חייב מנה". הרי"ף אומר שיש תוקף להסכם וזאת מתוך שמקשים על ריש לקיש, מהתחייבות של איש-אישה-בת הוא לומד שכשמדובר על התחייבות הצופה פני עתיד – כלומר אם מדובר בהתחייבות עתידית, הרי שמדובר בחוזה. בעצם העובדה שהתלמוד מקשה על ריש לקיש, ושלאישה אין שום דבר ריאלי שהאיש חב לה, אנו למדים שיש רק התחייבות עתידית. האיש התחייב כלפיה במשהו שאינו חייב בו בזמן הווה, בזמן האמיתי. מכל ההלכות האלה שהפלוגתא הינה בהתחייבות שאין הוא חב בה כרגע, מדובר בהתחייבות חוזית. חשיבות העניין שהרי"ף דן בחיוב החוזי: אם ההתחייבות החוזית לא תעשה במסגרת שטר לא יהיה לה תוקף, כי מכיוון שמקור התוקף החוזי הוא ההודאה צריך להקפיד על כך שפורמט ההודאה יינתן גם במסגרת החוזית, ז"א: גם התחייבות החוזית צריכה להיות כתובה בשטר.
לסיכום: הזרם של הרי"פ מעדיף את המציאות המכירה בחוזה, על פני הסוגיה התלמודית שלא מכירה בחוזה.
 
7. רמב"ן שם
...והב"ע דא"ל חייב אני לך מנה בשטר, כלומר שאינו מודה שהי' חייב לו, אלא שהוא מחייב עצמו בכך מעתה, וכותב לה שטר חיוב על המנה... כלומר הרי הוא מתחייב בשטר, כאלו הודה שהי' חייב לו מתחלה מחמת הלואה או פקדון ואמר לעדים אתם עדי, והוצרכתי לפרש כן מפני שאי אפשר לפרש כמאן דא"ל אתם עדי שאני מחייב לו עצמי, שאלו אמר כן, אין ספק אצלי שהוא פטור לדברי הכל, דבמאי משתעבד בדברים... אבל המחייב עצמו בדבר שאינו חייב אף על פי שאמר אתם עדי ודאי פטור, דהא בערב נמי בעינן או קנין או מתן מעות... וגבי מתנה שומר חנם להיות כשומר שכר (ב"מ צ"ד א') אקשינן במאי בדברים ואיצטריך לפרוקי בההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו' ובעי משיכה... אלמא אין אדם משעבד עצמו בדבר שאינו חייב בדברים, אף על פי שאמר לעדים אתם עדי, אלא באחת מדרכי ההקנאות.
 
הרמב"ן – העביר ביקורת על הרי"פ וטען שצריך לחזור לדברי רש"י – כלומר שיש לחזור לדיני הראיות מבחינת "ההודאה". הרמב"ן מסביר את הדברים כך: להתחייבות חוזית כספית יהיה תוקף אבל יינתן לה תוקף [כי פוסקים לפי רבי יוחנן] שמקורו בדיני הראיות ולא בדיני החוזים. ההתחייבות היא התחייבות חוזית אבל מקור התוקף שלה הוא בדיני הראיות. למה אומרים שאם הודה צריך לשלם, למה להודאה יש תוקף? אדם נתבע בבית המשפט שחייב כסף, הנתבע מודה, מדוע צריך לשלם? יש 2 תפיסות עיקריות ביחס לקבילות ההודאה:
-    תפיסה אחת אומרת שההודאה היא כלי לבירור האמת העובדתית. לך, כנתבע אין אינטרס להתחייב, להודות ואז אם הודאת זה לא מטעמים אינטרסנטים. אז ההודאה היא בעצם כלי לבירור האמת העובדתית ומתוך כך לאמת המשפטית.
-    תפיסה שנייה: כניעה, הרמת ידיים, נמאס לי קח את הכסף ועוף לי מהפנים. במקרה כזה ההודאה לא משקת את האמת העובדתית, אז מדוע יש לה תוקף? כי הנתבע חייב את עצמו, זו החלטה אישית שלו, אדם יכול לחייב את עצמו, לשלוח ידו לכיסו ולשלם כסף. אם כן, לפי ההסבר השני של ההודאה זה סוג של התחייבות עצמית שיש לה תוקף, ולכן אם התחייב צריך לשלם.
בדיני שומרים, ישנם דרכי שמירה שונות - למשל שמירה בשכר לעומת שומר חינם: אם אדם הסכים להיות שומר חינם ובכל זאת ייקח על עצמו האחריות של שומר בשכר - גם שם הרמב"ן אומר שאי אפשר לקבל אחריות כזו באמצעות מילים. מסקנתו היא שאין אדם מתחייב במשהו שאינו חייב בו (בהתחייבות עתידית), באמצעות מילים. טענת הרמב"ן נגד הרי"ף, כי למרות שהרי"ף מנסה להכיר באמירה של הכרה בחוזה מכוח המציאות על פני ההלכה, אין זו כוונת התלמוד.
 
חצי זרם נוסף – הרמב"ם:
8. רמב"ם, מכירה יא, טו:
המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל (התחייבות כספית עתידית בלתי מותנית), אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.
 
הרמב"ם התגורר בספרד במאה ה-12 והיה לו קשר משפחתי עקיף עם הרי"ף. משכך, באופן די עקבי הוא תמיד הלך לפי דעתו של הרי"ף. הרמב"ם הכיר את טענת הרי"ף שהתחייבות כספית היא תקפה והכיר את הביקורת על הנושא (לא של הרמב"ן, שהיה מאוחר יותר). הרמב"ם אמר שיש 2 מקורות לכך שלהתחייבות כספית עתידית יש תוקף:
1.  מתנה - למתנה יש תוקף, גם אם מדובר בהתחייבות בעל פה.
2.  הסכם ערבות - ערבות זוהי התחייבות כספית עתידית שיש לה תוקף כחוזה.
 
אבל בשורה השנייה של המקור הוא מתייחס לפרקטיקה ומדבר על 3 אפשרויות של התחייבות כספית, ופתאום הדיבורים הם במסגרת דיני הראיות (כי הוא למעשה מסכם את התלמוד):
1.  אדם אומר לעדים שחייב לפלוני מנה, זו הודאה שמתייחסת לחוב מן העבר.
2.  אדם לא אמר אתם עדיי אבל כתב את ההודאה בשטר שחייב לך מנה, אף על פי שאין לו עדים.
3.  שאמר לו בפני עדים שחייב לך מנה בשטר, לא כתב בשטר אלא אמר לעדים שהתחייבות שלי הייתה בשטר. אף על פי שכולם יודעים שלא היה לו כלום ושאינו חייב כלום. כולם יודעים שהוא לא חייב לו כלום.
 
סיכום הרמב"ם:
הרמב"ם בונה אמירותו ב-3 חלקים: בכותרת ובסיום הוא מפרש את עמדת הרי"ף - מכוח דיני החוזים, כמו מתנה, כמו ערבות. ברמה התיאורטית - התוקף של ההתחייבות אינו ראייתי, כי אין הודאה. אך התלמוד דורש הודאה לכן, יש לבצע את הפרקטיקה - שלהתחייבות החוזית יש תוקף רק דרך דיני הראיות, דרך ההודאה. ברמה התיאורית, הרמב"ם לוקח דעתו של הרי"ף, אך הוא לא זונח את עקרונות התלמוד.
ברמה הפילוסופית הדבר הראוי זה הרי"פ אך יש גם הלכה שמחייבת אותו לתלמוד, אז הוא עושה זאת בפרקטיקות של התלמוד. לפי הרמב"ם התחייבות כספית זה חוזה שהתחפש להודאה. הואיל והתלמוד לא אוהב חוזים, אז נתחפש להודאה.
 
לסיכום עד כה: בשיעור הקודם בחנו את השאלה הבסיסית: עצם קיומה של הזכות החוזית במשפט העברי. הממצאים היו שהתנאים הכירו בקיומה של התחייבות חוזית כספית, כך ראינו לגבי הסכם איש אישה בת בנוגע להסכם מזונותיה. התלמודים האמוראים דוחים את התופעה החוזית מכיוון שמחויבים למשנה, הם הסבירו את המשנה בשני כיוונים עיקריים: 1. הכיוון של התלמוד הירושלמי, סיפוח –  לספח את ההסכם למסגרת קיימת כמו למשל כתובה או תוספת כתובה, כלומר: רק כאשר מספחים למקור מחייב רק אז יהיה תוקף להתחייבות חוזית כספית, אחרת לא יהיה לזה תוקף; 2.בתלמוד הבבלי היה ניסיון להסב את התופעה החוזית מדיני חוזים לדיני הראיות, להתבונן בתופעה החוזית כסוג של הודאה. לאחר שראינו שהאמוראים דוחים את ההכרה בחוזה, הפרשנים של התלמוד נהגו בטקטיקות שונות. הפרשנים של התלמוד נמצאים במצב היסטורי, ריאלי, שבו הם פועלים ביומיום במקומות שבהם מכירים בתופעה החוזית, וכפי שראינו העמדה המקובלת בין פרשני התלמוד הייתה להכיר בתופעה החוזית, השאלה איך להכיר בתופעה בתלמוד? 
מבחינה הזו ראינו  3 טקטיקות עיקריות:
  1. הייתה טקטיקה שנצמדה לתלמוד, הריף שנקט בטקטיקה מכיר בתופעה החוזית, בתנאי שתופעה החוזית תציית להודאה, כי התוקף התיאורטי של ההתחייבות החוזית הוא מכוחה של הודאה.
  2. הטקטיקה של רבנו תם, שאמרה אכן מכירים בתופעה החוזית, מקור התוקף של התופעה החוזית הוא מעיין קנייני.
  3. הרמב"ם - ראינו שמכיר בה ברמה העקרונית, התיאורטית ואומר שהתחייבות חוזית היא כמו הסכם מתנה, הסכם ערבות אבל מבחינת הפרקטיקות נצמד לתלמוד ודורש שהתחייבות תתנהל כמו הודאה, ומהבחינה הזו פועל כפי הריף.
 
היום נעסוק בסוג אחר של התחייבות לפעולה ששמה התלמוד הוא "קניין דברים" ונראה שהתנאים מכירים בחוזה, שהאמוראים דוחים את התופעה החוזית, פרשני התלמוד נחלצים לטובת התחייבות החוזית.
 
מדוע מדברים על התחייבות לפעולה? רוב החוזים הם בעצם כאלה. במיעוטם של החוזים יש התחייבויות כספיות. למה לא מדברים על התחייבות כספית? הסיבה לכך שישנה תזה שאומרת שהאמוראים לא אוהבים את התחייבות החוזית כי המשפט העברי הוא משפט ריאלי. ריאלי = המשפט העברי מוכן לתת תוקף רק לתופעות ממשיות שקיימות במציאות, ריאליות במובן הזה שקיימות במציאות, דורש דרישות של ממשות. לכן, המשפט העברי אוהב את הקניין כי בקניין מדובר על המממשות כי הזכויות הן חפציות, ההליך הקנייני הוא ממשי פיזי, החפץ עובר מיד ליד, אבל חוזה זה הליך ערטילאי, לכן המשפט העברי לא אוהב את התופעה החוזית. 
לפי ד"ר ברנד, התיזה הזו נכונה למרות שהיא ישנה.
 
על רקע התזה הזו יש חשיבות לשאלה מהו המושא של התחייבות? משום שכשהתחייבות היא כספית קל יותר לדבר על ממשות, אדם מתחייב לתת כסף, אבל כשהמושא הוא פעולה - פעולה היא בד"כ ערטילאית יותר מאשר כסף. אז מהבחינה הזו אם באמת מדובר על מושא התחייבות שיותר ערטילאי והמשפט העברי ריאלי ואוהב ממשות צריכה להיות לו בעיה קשה יותר עם התחייבות לביצוע פעולה.
 
2. בעיית ההתחייבות
התחייבות לפעולה – "קניין דברים"
 
התחייבות לעשות או לא לעשות איזושהי פעולה. אין התחייבות לסכום של כסף. מה זה משנה אם התחייבות היא כספית או לפעולה. זה משנה בכך, שאחת  הבעיות שיש למשפט התלמודי עם התופעה החוזית, זו בעיית הערטילאיות. המשפט התלמודי אוהב שהכל פיזי, ריאלי ומאבד בטחון כשהדברים ערטילאיים. מהבחינה הזאת יש הבדל כאשר המושא של ההתחייבות הוא כסף שאז זה פיזי או פעולה שזה ערטילאי יותר.
בבלי, בבא  בתרא  ג, א
[משנה, בבא בתרא א, א: השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע].
...כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק.
[רש"י, שם: קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין;  ברוחות - זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו;  והחזיק - בחלקו רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה].
 
המתווה שפגשנו בהתחייבות כספית, דומה גם כאן:
•      התנאים - באופן כללי אין להם בעיה עם חוזים ואין להם בעיה עם הסכם לפירוק שיתוף.
•      האמוראים – מתנגדים לחוזים ולכן מציעים את הפתרונות כמו קנו מידן ברוחות, כל אחד מחזיק בשלו. הפתרון שמציעים היא כדי שניתן יהיה להכיר בפירוק שיתוף.
 
הסבר: השער האחרון של המסכת הנזיקית עוסק ברובו בעניינים שונים שקשורים לקניין במקרקעין, ומתחיל ביחסים בין שותפים או בין שכנים בכל הקשור לקניין מקרקעין. מדובר במקרה של סכסוך בין שכנים המבקשים לעשות פירוק שיתוף ואז במקרה הנ"ל שבו מבקשים לבנות קיר ביניהם, אז מחייבים אותם לבנות את הקיר באמצע החלקות. כלומר, מדובר על הסכם פירוק שיתוף במקרקעין ע"י גדר הפרדה. כאן מדובר בהתחייבות ל"לפעולה" = בניית הקיר. ההסכם הזה לפירוק שיתוף מחייב ומכוחו ידרשו הצדדים לאחר מכן לבנות כותל באמצע, זאת המשנה. המשנה לא מפתיעה, אנו כבר יודעים שהתנאים מכירים בתופעה החוזית, לכן כמו שהכירו בתופעה החוזית בהקשר של התחייבות חוזית כספית, גם כאן מכירים בה כשמדובר בהתחייבות לעשות פעולה, לחלק חצר.
 
האמוראים ממשיכים גם כן בקו שלהם ומתנגדים לתופעה החוזית. כלומר: לפיהם להתחייבות החוזית אין תוקף, התלמוד אומר אנחנו מתנערים מהתחייבות החוזית, לא מכירים בה. התלמוד מציע פתרון, שלפיו: "קנו מידן" – הכוונה היא לטקס שקיים גם בחתונות, שבו לוקחים חפץ כלשהו ולא חובה שיהיה שווה פרוטה – אובייקט פיזי בלבד והוא עובר בין המתחייב לזוכה. באותה סימולציה מעבירים משהו ממשי שהוא בעצם מסמל את ההתחייבויות והזכויות. קרי יש פה שני רבדים של פעולה חוזית ולידו רובד אחר של אקט הסימולציה שממחיש את הפעולה החוזית הערטילאית. כאילו החוזים והחיובים שעוברים מיד ליד. רוב ההתחייבות שיש בכתובה, הן התחייבות של האיש כלפי האישה. אלו התחייבות שברובן ערטילאיות, מכיוון שמדובר במעבר של זכויות, וכפי שכבר אמרנו המשפט העברי לא אוהב ערטילאיות, אוהב ממשות, ריאליות. ולכן, כדי לתת תוקף להתחייבויות חוזיות מופשטות, אמרו בואו נבצע בצד החוזה עוד מהלך סימולטיבי /סימולציה, שבמהלך הזה אנו מגלמים את הזכויות והתחייבויות הערטילאיות בחפץ שהוא ממשי. ז"א: יהא הטישו [לדוג'] הזכות וההליך שבו מעבירים את הטישו יהא ההליך החוזי, ז"א: בסימולציה הזו יצרנו הליך ממשי שבו החפץ עובר מיד ליד והקנו ממשות להליך הערטילאי. כלומר: לצד ההליך החוזי הערטילאי שהוא העיקר אנחנו יוצרים הליך מדומה, סימלוטיבי, הליך פיקטיבי, שנועד לתת ממשות להליך החוזי. לזה קוראים קנו מידם. הסיבה שמשום שבהליך החוזי, העיקרי אנו עושים משהו שהוא ערטילאי וחוזי ובהליך הסמולטיבי אנו עושים הליך מעין קנייני, החפץ עובר מיד ליד. זה נועד להתגבר על דרישת הממשות של המשפט העברי.  [קידושין זה לא קניין, כי קידושין אפשר לעשות גם עם שווה פרוטה] [בהליך קנייני, צריך להראות איך הנכס עובר מידי המוכר לידי קונה, במובן הפיזי. כמו שויסמן קורא לזה בדיני קניין תיאורית השליטה]. כלומר לפי התלמוד קנו מידם זה אקט מלווה להתחייבות חוזית. כלומר: לפי התלמוד כל התחייבות חוזית צריכה לקנות מידו, משהו בהווה, עכשיו, ממשי. תפקיד החפץ לא לשחק הליך קנייני מממשי אלא רק לדמות הליך קנייני [אפשר לעשות את זה עם כל חפץ לא רק עם טישו].
 
אז אם כן, ההצעה של התלמוד היא ליתן תוקף להסכם פירוק השיתוף באמצעות קנו מידם (רבי יוחנן אומר – יש הסכם פירוק שיתוף , הם לא יכולים לחזור בהם כי הם שיכללו את ההסכם באמצעות האקט של קנו מידן ולכן זה תקף), אבל התלמוד מוחה נגד הפתרון הזה שלא מתאים כי ההתחייבות פה היא התחייבות לביצוע פעולה ולא כספית והתלמוד לא מוכן לקבל קנו מידן כאשר מדובר בהתחייבות לפעולה. קניין דברים בעלמא – קניין שנעשה על דברים. קניין זה מילת קוד לקנו מיידן. כל מקום שאגיד קניין, הכוונה לקנו מיידן. אומר התלמוד, הסימולציה הזאת טובה כאשר מושא ההתחייבות הוא פיזי, כאשר מושא ההתחייבות הוא דיבורים וערטילאי, זה קניין על דברים בעלמא ולא יכול לעבוד. מדוע קניין על דברים לא יכול לעבוד על מושא ערטילאי? האקט הזה של "קנו מידן", הינה פרוצדורה ממשית וכאשר צריך לרפא פגם פרוצדוראלי, כי שום דבר לא עובר מיד ליד, ניתן להשתמש בהשאלה מ"קנו מידן", אך כשמדובר בפגם מהותי – לא ניתן לרפא את הפגם.
 
ז"א: שטענת התלמוד היא שאתה יכול להתגבר על בעיית הערטילאיות כאשר מושא התחייבות הוא חפץ וכשמושא התחייבות הוא חפץ ההליך החוזי הוא ערטילאי אתה מייצר לצד ההליך החוזי הערטילאי הליך מדמה שהוא הליך ממשי. אבל אם המושא בעצמו הוא ערטילאי אז לא יעזור לך שההליך הוא ממשי, כי הפעולה היא כלום.
 
אז התלמוד מנסה לפתור את הבעיה, דובר על הסכם לפרק שיתוף= לבצע פעולה אז אי אפשר לחשלו ע"י קנו מידם, אז התלמוד מציע כדי לפתור את הבעיה 2 כיווני פתרון:
 
  1. הפתרון הראשון: משקנו מידם ברוחות - כיוון שנשאר נאמן לקו הקודם, אומר הסכם פירוק השיתוף שוכלל באמצעות קנו מידם אבל צריך לשנות את התפיסה לגבי המושא של התחייבות - הוא לא הפעולה לפרק את השיתוף אלא הנכס, החלקה שכל צד יקבל באמצעות פירוק השיתוף, כלומר: מושא ההתחייבות הוא הרוחות, קרי: כשמפרקים שיתוף מחליטים מי יקבל את רוח מזרח או מערב. אז אם הפירוק שיתוף הוא לגבי כל צד שכל אחד אמור לקבל אז זו מעיין התחייבות ממשית. ההסכם לא מתייחס לבניית הקיר, אלא לחלוקה וכל אחד מתחייב להעביר באופן פיזי את כל מה שהיה לו בצד שהוא מעביר לאחר. ההתחייבות כעת היא על מושא פיזי - חלקות מקרקעין. יש התחייבות לגבי העברה של חלקות מקרקעין משותף לשותף ולכן עברנו  מהתחייבות לפעולה לפתרון פיזי.
2. הפתרון השני - שונה והוא של הרב א"שי. "רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, והוא בתוך שלו והחזיק".  קרקע נקנית באחת משלוש דרכים: 1. כסף. 2. בשטר. 3. בחזקה. חזקה שכל צד מחזיק את הקרקע, אחיזה פיזית בקרקע, זה קצת מסובך להחזיק קרקע בשונה ממיטלטלין, אז חיפשו כל מיני דרכים שמבטאות חזקה בקרקע: כשמדובר ברכישת דירה מדברים על מסירת המפתח, מי שמחזיק את המפתח מחזיק את הדירה. כשמדברים על קרקע מעובדת, שדה לדוג' אז באמצעות הפעולות האלו אדם משדר את האחיזה הפיזית שלו בקרקע. אז לפי הרבי אש"י: פירוק שיתוף מתבצע ע"י קניין, כל צד צריך להחליט מה התת חלקה שלו וכל צד מבצע פעולה קניינית בחלקו ואז יתבצע פירוק השיתוף (זו לא התחייבות אלא אני הסכמתי שתקנה את החלק שלי ואני את שלך. עושים זאת באמצעות חזקה/החזקה- אדם עושה פעולה במקרקעין שמבטא את ההחזקה בהם). כלומר: פירוק שיתוף לפי הרב אש"י יכול להתבצע רק בצורה קניינית ולא בצורה חוזית! אז לפיו ירדנו מהאפשרות להכיר בהתחייבות לפעולה ואי אפשר לבצע חוזה בהקשר הזה ועברנו מחוזים לקניין.
 
לסיכום, התלמוד הבבלי בקטע שלפנינו התנאים מכירים בתופעה החוזית, בהסכם פירוק שיתוף גם בהתחייבות לפעולה. האמוראים יש להם בעיה עם זה, יש להם בעיה עם חוזה בכלל, ולפי האמוראים יש 2 דרכים לתת תוקף להתחייבות לפעולה:
 
  1. הפתרון הראשון - להישאר במישור החוזי, אבל הדבר מחייב את מושא ההתחייבות מפעולה למשהו פיזי קרוב לזה ואז נעשה על הפיזי הנ"ל את הפרוצדורה של קנו מידן. במקרה דנן, במקום לבנות קיר, ההסכם יהיה למסור את הזכויות במקרקעין לך.
  2. הפתרון השני – היא לחרוג מהמסגרת החוזית ולוותר עליה לגמרי ולעבור ממנה למסגרת קניינית, עד כמה שניתן – במקרה דנן, הדבר אפשרי. כל אחד מחזיק בתוך שלו.
 
השלב השלישי – הוא הספרות הפרשנית, שבה שני זרמים מרכזיים:
2 הזרמים בספרות הבתר תלמודית:
זרם אחד בספרות הבתר תלמודית מאמץ את דיני התלמוד כמות שהם, ואומר שאין דרך להכיר בתוקפם של התחייבויות לביצוע פעולה לשם כך צריך לעשת הסבות לעבור מפעולה לפיזי לעבור מהחוזי לקנייני.
זרם 2 – ספר הטורים (חושן המשפט) ליברלי פתוח יותר שאומר שחייבים למצוא דרכים לביצוע פעולה יוצאים אל מן הכלל כמה שיותר ובין לתת לבין לבנות יש פעולות שאפשר לקשור למשהו פיזי ולכן הן נופלות בקניין דברים.
 
פסק ההלכה של הרמב"ם מתייחס לנושא בשני מקומות שונים: פעם אחת בהלכות מכירה, ופעם שנייה בהלכות שכנים.
רמב"ם, מכירה ה, יד
הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד? הרי שכתב בשטר: וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן – הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.
כל אלו זה הסכמים לבצע פעולות, והרי זה קניין דברים ואינו מועיל כלום. כדי שקניין יחול אז קודם כל ישנה התניה שמושא הקניין יהיה מסוים וידוע. מסוים- ברור מה אתה רוצה לקנות, אדם אומר לחברו אני מוכר לך את השדה, זה איננו מסוים. וידוע זה אדם אומר לחברו אני מוכר לך את הבניין עם כל התכולה שלו, מהי התכולה? הרמב"ם אומר שפעולה זה דבר שלא מסוים ולא ידוע. אז הרמב"ם אם כן אומר שכדי שקניין יחול הוא צריך להיות מסוים וידוע או לחילופין שזה יהיה עיקר כלומר: גוף או פירות של גוף. כשזה לא זה ולא זה, זו פעולה ולא קניין לא יחול עליה. זה קניין דברים בעלמא. לסיכום: הרמב"ם קובע את הכלל שקנו מידו יכול רק על דברים שיש בהם ממש או משהו מסויים וידוע ופעולה אינה נופלת בגדר אלו.
ההלכה השנייה של הרמב"ם בהלכות שכנים מתייחסת להמשך התלמוד, לפתרונות שהתלמוד נותן ולא לקניין דברים בעלמא.
 
רמב"ם, שכנים ב, י
מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אף על פי שקנו מידם כל אחד מהן יכול לחזור בו, שזה קניין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו.
הסבר: מדובר בפירוק שיתוף בין שכנים. קנו מידם אינו מועיל כשמדובר בפעולה. הרמב"ם כתב את שני הפתרונות שהתלמוד מציע. לסיכום: בהלכות מכירה הוא מגדיר את הבעיה, קניין דברים בעלמא הוא, ובהלכות שכנים הרמב"ם מציג את שני הפתרונות של התלמוד.
 
שולחן ערוך, חושן משפט קנז, ב
מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אע"ג שקנו מידם, כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא. אבל אם בירר כל אחד חלקו ורצה זה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית וקנו מידם על זה, אינם יכולים לחזור בהם. וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו, וזה בעצמו והחזיק בחלקו, אע"פ שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו.
 
השולחן ערוך של רבי יוסף קארו. הנוסח של השולחן ערוך אימץ לעצמו בתור טקסט מכונן, בסיסי את הרמב"ם. זוהי אמרה ספרותית ואין כאן שום חידוש משפטי בשולחן ערוך, יש פה העתקה של לשונו של הרמב"ם.
 
הקטע הבא מתוך ספר שנקרא טור או ארבעת הטורים, שכתב הבן של הרא"ש - רבנו אשר, נוצרה פה הזדמנות היסטורית שמוכלת המסורת האשכנזית והספרדית ומחליט לקחת את מכלול ההלכות ולשקף את הקיים. לקח את החומר ההלכתי וחילק לארבעה חלקים/טורים. הספר הראשון היה חושן המשפט [12 אבנים כשבטי ישראל שמחלוקים ל- 4 טורים], לפנינו קטע מחושן משפט, בו מביא מחלוקת עד כמה קניין דברים אין לו תחולה? או אולי במקרים מסוימים נוכל להכיר בקניין דברים?
 
טור, חושן משפט, קנז
וכתב הרמ"ה (= ר' מאיר הלוי): ומיהו דוקא דקנו מיניה, דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא, א"נ דרך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה.
ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים.
 
הטור נכתב ע"י הבן של הרא"ש, הטור מכיל עמדות של הרבה אנשים אחרים. אז העמדה הראשונה שהטור מביא זו הדעת של חכם ספרדי רבי מאיר הלוי. כלומר: כאשר מושא התחייבות הוא כספי אז אפשר לתת תוקף להתחייבות או דרך הודאה או דרך שעבוד. הדעה הראשונה שמציג היא פשוטה, כל מקרה שמושא ההתחייבות הוא פעולה לא יועיל קניין דברים. בפנינו, יש כאן ויכוח שהוא בעצם מעידים עליו במאה ה-18 וחוזר בתקופת הגאונים, מהו מושא התחייבות ערטילאית? יש את העמדה הנוקשה והרחבה שאומרת שכל פעולה מהבחינה הזאת היא תחת ההגדרה של דברים ולכן, אי אפשר לעשות קנו מידו זה קניין דברים. ישנה דעה אחרת גמישה יותר ולא נוקשה כ"כ שאומרת תלוי מה הפעולה, יש פעולות שהן באמת ערטילאיות למשל: לחלוק (לחלוק השדה) או להשתתף (באומנות) או לילך (לשוק עם הסחורה), אבל יש פעולות שכרוכות בחפצים למשך כשאני מתחייב לתת או כסף או חפץ אבל הנתינה כרוכה בחפץ או בכסף, או לבנות זה לבנות משהו, אובייקט ממשי. ולכן כשהפעולה מעצם טיבה והגדרה כרוכה בחפץ פעולות אלו לא נחשבות ערטילאיות, לכן לגבי פעולות כאלו ניתן יהיה לשחרר את ההתחייבות מאמצעות קנו מידו.
מהיכן לקחו את הדוגמאות של לחלוק להשתתף או לילך? נחזור לרמב"ם, הלכות מכירה. הרמב"ם מביא דוגמא לקניין דברים, שלושת הדוגמאות שהרמב"ם מביא הן: "...וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם האומנות". רבי מאיר הלוי, ספרד, המאה ה-13 זורם עם הרמב"ם שמביא דווקא את הדוגמאות האלו. בפעולות כאלו שהן ערטילאיות שהן דברים נאמר עליהן שהן קניין דברים. אבל לתת ולבנות זה לא קניין דברים.
 
הרא"ש - ולתת זה לא קניין דברים + גם לבנות זה לא קניין דברים [ראה ציטוט: "ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים"]. בא וטוען שלבנות זה פיזי וכמו שלתת זה פיזי, אז גם לבנות זה פיזי. מכאן שכל פעולה שניתן לחבר למשהו פיזי, זה לא נקרא התחייבות לביצוע פעולה. לתת – התחייבות לתת זו התחייבות לפעולה אך מכיוון שההתחייבות היא למשהו פיזי, אז אין כאן פעולה. גם לבנות זה לא נחשב קניין דברים.
 
זהו מהלך קשה שמנוגד לתלמוד, כי אם אומרים שלבנות זה לא קניין דברים איך נבין את הסוגיה התלמודית. הסוגיה התלמודית מדברת על שותפים שרוצים לפרק שותפות באמצעות הסכם שותפות ובונים כותל באמצע, לסוגיה הזו, ההסכם הזה לבנות כותל קורא התלמוד קניין דברים. לכן, ברור שהרא"ש בעניין הזה סותר את התלמוד. איך עושה זאת? התשובה היא אותה תשובה שהבאנו בדיון הקודם, אותם פוסקים שעומדים מול התופעה החוזית ביום יום שלהם, יודעים שהרבה מהחוזים זה פעולות לביצוע פעולה, הדין התלמודי קשה להם והם מנסים לצמצם אותו דרך הרמב"ם שזה רק פעולות כאלו שלא מחוברות בטבורן לחפצים [פעולה בהגדרה זה משהו ערטילאי].
 
אז כל מה שבתוך המרחב הזה קוראים לו דברים ולכן התחייבות כזו על דברים כאלו אי אפשר יהיה לשכלל אותה באמצעות קנו מידו, אבל מה שמחוץ למרחב הזה - קרי: כל אותן פעולות שקשורות בטבורן לחפצים, לגביהם התייחסו אליהן כהתחייבויות ערטילאיות, התחייבות לפעולה, ובהקשר הזה קניין כן יהיה יעיל, אז בהקשר הזה זה או לתת או לבנות, אז הטור מביא מחלוקת ולא מכריע בה, וכפי שזה נראה גם השולחן ערוך לא מכריע במחלוקת הזו, אז איך מתקדמים עם זה?
 
ישנה תשובה שכתב הרב עובדיה יוסף [ז"ל], וזה למעשה פס"ד שניתן בביה"ד הרבני הגדול שהרב עובדיה יוסף כתב את עיקר פס"ד ופרסם את פס"ד בספר השו"ת שנקרא יביע אומר [יש גם סדרה אחרת שכתב יחווה דעת].
 
שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן ה (פסק דין של בית הדין הרבני משנות ה- 60)
בין הצדדים נערך הסכם גירושין... בסעיף ד' מההסכם נאמר: הבעל ישלם לאשה עבור מזונות הילדה… כלכלתה בגדיה וחינוכה וכל צרכיה, את הסך של מאה וחמשים ל"י לחודש, עד אשר ימלאו לילדה שמונה עשרה שנה…
 
אין לנו כל יסוד להתערב בשיקול דעתו והכרעתו של ביה"ד האיזורי שקבע בהחלטתו הנ"ל את הסך של מאה ושמונים ל"י כמספיק לצרכי הבת. ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב בהסכם הגירושין, על בסיס משכורתו, אם יש לה תוקף ע"פ הדין.
מלבד הנ"ל, יש לדון עוד בנ"ד שלשון ההתחייבות אינה מספיקה ע"פ הדין לחייב את המשיב בתוספת מזונות, שכל המשמעות של הסיפא בסעיף ארבע מההסכם לחייבו מכללא בתוספת מזונות, במקרה של העלאה במשכורתו, בנויה על יסוד הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה… ועיין בנימוקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא. וכ"כ הטור ח"מ (סי' קנז ס"כ) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. ע"כ... ובש"ע (ר"ס רמה) כ', אם כ' בשטר: אתן לו - לא זכה המקבל. וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) לא מהני אתן אפי' קנו מידו, והכי קי"ל...
 
הרקע העובדתי לפס"ד - יש הסכם גירושין, באחד מהסעיפים בהסכם האב מתחייב לסכום מסוים למזונות הבת. ונאמר שם גם שהסכום שמתחייב לו הוא תלוי בצרכי הבת וברמת ההכנסה של האב, ואכן כעבור מספר שנים מאז הגירושין, האישה ביקשה להגדיל מזונות עקב הגדלת שכר של הגרוש והגדלת הצרכים של הבת שעלו. הרבני האזורי קבע שיש לעלות אך זה לא הספיק לאישה. פנתה לביה"ד הרבני הגדול, שלא אהב את זה כי חש שהאישה עושה שוק וכתב פס"ד נגדה. פס"ד מורכב מכל מיני רכיבים, אבל בסופו הרב עובדיה יוסף בודק האם התחייבות האב למזונות הבת האם יש לה תוקף. זה דיון די נדיר, כי זו התחייבות שנוהגת מימים ימימה, אבל מאחר והאישה עושה שוק, אז בדקו את זה, אם בכלל מגיע לך. באופן כללי הרב עובדיה יוסף היה מאוד קשוב לנשים בביה"ד אבל הרושם שנתקבל מפס"ד שהאישה עבדה בצורה לא הגונה ולכן דחו אותה בשתי ידיים מביה"ד.
 
החלק האחרון של התשובה: בהתחלה מתאר את ההסכם, את הצדדים וכו', ובחלק האחרון אומר אין לנו כל יסוד להתערב בהחלטתו של האזורי ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב למזונות הבת. ז"א: פותחים את הדיון בשאלה האם להתחייבות שלו יש בכלל תוקף. מביא כל מיני טיעונים אבל האחרון הכי מעניין אותנו, אולי ההתחייבות לתת היא קניין דברים ואז אין לה תוקף. בהמשך אומר כשכתוב "הבעל ישלם", זו התחייבות לפעולה והיא התחייבות בעייתית, אז נבדוק מה הדעות השונות בעניין וננסה להכריע בהם. לשם כך הוא הולך לנימוקי יוסף. מראה שיש פוסקים שאומרים שלהתחייבות לתת זו התחייבות לפעולה שאין לה תוקף. עכשיו צריך להכריע.
 
ההכרעה: בשורות האחרונות כותב השולחן ערוך (במקום אחר לא זה שלמדנו). כלומר: הרב עובדיה מזהה שזו בדיוק המחלוקת שמופיעה אצל הרמ"ה, הדעה הראשונה אומרת אתן לו גם אם יקנו מידו זה לא יועיל, גם אתן זו פעולה ואם זו פעולה אז לא ניתן לשכללה באמצעות קניין, זה קניין דברים. זו הדעה הראשונה ברמ"ה. הדעה הראשונה חולקת על הדעה השנייה.
 
הדעה השנייה, אומרת שקנו מידו משכלל הסכם למרות שבהסכם מדובר על פעולה כי הפעולה היא אתן.
 
לסיכום, המחלוקת בשולחן ערוך היא כמו המחלוקת אצל הרמ"ה, אחד לאחד. בשולחן ערוך יש 2 דעות" "אתן לו לא זכה המקבל", והדעה השנייה - אומרת שאם קנו מידו אז הלשון של אתן היא כן מחייבת. "מהני"= מועיל. מכוח הדעה השנייה שחולקת על הראשונה, אני צריך להבין את המחלוקת באופן הבא, הדעה השנייה אומרת שנוסחת אתן ניתן לשכללה באמצעות קנו מידו, והדעה הראשונה לפי זה חולקת וסבורה שלא ניתן לשכלל באמצעות קנו מידו. אז בעצם המחלוקת הזאת היא המחלוקת שמביא הרמ"ה, הראשונה היא הדעה הנוקשה והדווקנית והשנייה היא הדעה הגמישה יותר.
 
אם כך, השולחן ערוך מביא את המחלוקת, ועכשיו הרב עובדיה יוסף מביא כללי פסיקה כמעט לשוניים שהיה צמוד אליהם ואחד הכללים בודק את השאלה הבאה– מה קורה כששולחן ערוך מביא דעה סתמית ואחרי זה יש האומרים אחרת. "וי"א" = ויש אומרים. אז על הרקע הזה אומר הרב עובדיה יוסף מכווין שהדעה הראשונה נאמרה בסתם כך אנו פוסקים. כלומר: באופן הזה שהרב עובדיה מזהה את המחלוקת של הרמ"ה בתוך השולחן ערוך, הוא החיל על השולחן ערוך את כללי הפסיקה שלו ובכך, הוא פסק לפי הדעה הראשונה, ולכן כל התחייבות לביצוע פעולה לא ניתן לשכלל ע"י קנו מידו. זה ברור שהרב עובדיה יוסף עושה זאת כאן באופן מיוחד וזו לא דעתו הרגילה, דעתו הרגילה של הרב עובדיה יוסף היא שהתחייבויות לביצוע פעולה צריך להכיר בהן. אבל בנסיבות האלו עם האישה והמזונות, הרב עובדיה עושה זאת באופן מיוחד כדי "להראות" לאישה הלא הגונה. לדעת המרצה, כך צריך לקרוא את התשובה הזאת - שמצד אחד, מכריעים לפי הדעה הנוקשה אבל מצד שני צריך לקרוא את ההכרעה זהו, לפי הנסיבות ולפי ההקשר.
 
עד כאן הדיון בסוגיה זו.
 
למה האמוראים מתנגדים לתוקף של התחייבות חוזית, למה הם חותרים תחת ההלכה של התנאים:
 
הסבר ריאלי היסטורי: ההלכה בכל מה שקשור לעניינים משפטיים שקשורים לדיני ממונות, ההלכה בהקשר הזה היא גמישה מאוד ובד"כ מושפעת מהסביבה. מה קורה כשיש התנגשות בין תקנות הקהל להלכה? לא דין המדינה אלא תקנות של הקהילות. הייתה חקיקה פנימית, ובמקרה של התנגשות בין תקנות הקהל להלכות הדין, התקנות גוברות על הדין. בדיני ממונות ההלכה קשובה מאוד לנורמות הנוהגות בסביבתה ומוכנה לשנות את ההלכה עפ"י אותן הנורמות (הסביבה הכלכלית הריאלית). התנאים יושבים בישראל, הרומאים שולטים בארץ, התפיסה הרומית לגבי חוזים היא כיבוד החוזים אשר שוכללו ופותחו על ידו דרך שורה של תחומים וסוגי חוזים (לדוג' אובליגציו, אוסטיפולציו, דלגציו). המשפט הרומי ודאי הכיר בתופעה החוזית ואם היהודים פועלים בסביבה והמשפט הרומי אז ברור לגמרי שההלכה תכיר בנורמות הנוהגות האלה – בחוזים. זה לא מפתיע אם היה אחרת המרצה היה מתפלא. ההלכה של היום לא מקובעת בהלכה של התלמוד אבל היא מקובעת בשולחן ערוך במאה ה 16. כל מה שקשור לדיני הממונות הסביבה השפיעה עמוקות על ההלכה.
 
האמוראים בבבל: הסביבה שהם פועלים בה, השולט בבבל בשנת 229 לספירה ישנה פלישה פרסית לבבל, בבל זה עיראק, ופרס זה איראן, הייתה פלישה איראנית לעיראק. הפלישה הססנית. הפרסים שולטים בתקופה האמוראית, והם הביאו לבבל מהפכה הומניסטית, הייתה מהפכה דתית בהתחלה הססנים נהגו באופן נאור אך כעבור זמן קצר מעמידים הססנים בראש השלטון את מועצת היתולות – רב מאג – אנשים שעוסקים בכשפים וקסמים – הם היו הרשויות הרוחניות שהנהיגו את הססנים – אפשר לראות נסיגה תרבותית במרחב הססני. היינו התרבות בה חיים יהודי בבל נסוגה לאחור בצורה משמעותית. המשמעות היא שחיי הכלכלה הפכו למאוד דלים. רוב היהודים בבבל לא חיו ברווחה ונרדפו, נשים נאנסו בתי כנסת נהרסו. המצב היה נכשל ביותר. התלמוד הבבלי מלא במאגיות וכשפים ודברי הבל מוחלטים בגלל הסביבה. אסור לסמוך על לחשים שיש בתלמוד הבבלי. לא חיו בסביבת חוזים ולכן חרגו מדין המשנה וניסו להסביר את המשנה באמצעות כל מיני דרכים ופרשנויות.
 
הסבר אתי - זה הסבר לא פשוט אבל נראה די חזק מתוך מקורות שונים. פרופ' גבריאלה שלו כתבה מאמר על הסכם ג'נטלמני, ובדקה שם את השאלה האם הסכם ג'נטלמני מחייב כחוזה, ובכל זאת היינו רוצים שיקיימו אותם. במאמר הזה החלק הראשון הוא אנתרופולוגי. שלו הורתה להם לבדוק האם יש במאה ה21 אוכלוסיות, חברות תקניות שפועלות ללא חוזים. ומתברר שכן. המכנה המשותף לחברות אלה הוא שמדובר בתרבויות בעלות רמת חיברות גבוהה. ועל רקע זה בעיניהן לייצר הסכם אכיף זה מעליב. אצל האמוראים ניתן למצוא כל מיני ביטויים כאלה, הם מעדיפים לבסס את היחסים בין אנשים גם בהקשר ההסכמי על אתיקה ומוסר של כיבוד החלטות. התפיסה האתית של האמוראים הייתה שככל שלא נדרוש הסכמים אכיפים כך נגביר את האכיפה. בחברות כאלה זה יכול לעבוד. המשטר הרבני בבבל היה חזק יותר ומוקפד יותר מאשר בארץ ישראל.
 
יש הסבר נוסף של ליפשיץ – מדוע אין המשפט העברי אוכף קיומה של הבטחה. הוא מציע הצעה קשה מטאפיזית חסידית, הוא טוען שהיכולת של האדם להבטיח ואחר כך לקיים את ההבטחות שלו זה אחד מהאפיונים המיוחדים לאדם לעומת יצורים חיים אחרים. אדם הולך בדרכיו של האל מבטיח ומקיים. צריך להשאיר את המהלך שאדם מבטיח ומקיים למשהו שנובע מקדושת דיבורו. המרצה סבור שהתיזה מעניינת אך הוא לא מאמין בה עד הסוף.
 
לסיכום עד כה:
התלמוד הירושלמי והבבלי - ראינו שאינם מכירים בתוקף החוזי.
האמוראים לא מקבלים את התופעה החוזית כשלעצמה. עם זאת, האמוראים מחויבים להלכת התנאים ולכן מוצאים פתרונות איך להכיר בכל זאת בתופעה החוזית. האמוראים מנסים לגשר על הפער בינם לבין התנאים גם מבחינה כספית וגם בהיבט ההתחייבות לפעולה.
התקופה הבתר תלמוד – הראשונים - ראינו שיש שתי מגמות:
א.    מגמה ראשונה אשר המשיכה את התלמוד והסתייגה מתופעת ההתחייבות.
ב.    מגמה שמכירה בתופעה החוזית, כאשר ההסבר שנתנו לכך היה נסיבות החיים. הראשונים חיים בסביבה שעורכת חוזים ולכן מנסים ליצור תיאום בין ספרי ההלכה לבין המציאות. הם עושים לפיכך מאמצים לתת תוקף לתופעה החוזית.
הגענו כעת לסוג השלישי של בעיית ההתחייבות - נבחן את בעיית ההתחייבות דרך תופעת האסמכתא.
 
 
 
3. אסמכתא
 
אנחנו נבדוק היום דוגמה נוספת, לה קוראים בתלמוד הבבלי אסמכתא – המוסד המשפטי שנקרא אסמכתא זה מושג שיש בו משמעויות והגדרות שונות, ולכן הדרך ללמוד אותו היא באופן קזואיסטי – דרך מקרה ומקרה, להכיר מקרים. נלמד רשימה של מקרים הם יראו לא קשורים אחד לשני אבל לאחר מכן נלמד את המכנה המשותף שלהם ונראה את העיקרון שגורם להם להיות אסמכתא.
 
בספרות התנאים יש מספר מקרים שהתלמוד הבבלי מצמיד להם מאוחר יותר את המינוח אסמכתא. יש 4 מקרים שנקראים אסמכתא:  3 בתוספתא ו- 1 במשנה.
1.   עיצומים - תוספתא
2.   משכנתא - תוספתא
3.   ערבון - תוספתא
4.   מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו – משנה
 
הקובץ המשמעותי בו מופיעים 3 מקרים רצופים, אסמכתא, זה קובץ התוספתא. קובץ תוספתא – מקור תנאי שהתחבר במעבר שבין תקופת התנאים לאמוראים, שנות ה- 30-40 של המאה השישית לספירה, הקובץ כשמו כן הוא - תוספת למשנה. כשמדברים על תוספת למשנה זה לא בהכרח אומר שכל החומרים שיש בו הם חומרים מאוחרים למשנה. יש תוספות מאוחרות, כל מיני היגדים במשנה שמתפרשים על ידי התוספתא אז ברור שהם מאוחרים, אבל יש גם חומרים קדומים, אלא שעורך המשנה בחר לא לכתוב אותם במשנה אבל מאוחר יותר הוחלט שהם יכתבו בתוספתא. אז לא אומר שהחומרים שבתוספתא הם מאוחרים למשנה וכנראה שזה מה שיש לפנינו בקובץ הזה.
 
המקרה הראשון - שהתוספתא מדברת עליו שהתלמוד קורא לו אסמכתא נכנה אותו בשם עיצומים ("שנתעצמו") - זה לא עיצומים במונח המודרני.
 
1. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) א, טז-יז
שנים שנתעצמו זה בזה, ואמ' אחד מהן לחבירו: אם לא באתי מיכן ועד יום פלני הילך בידי כך וכך, תבע הגיע זמן ולא בא יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שלא בא לתוך ידו, אלא ינתחנו.
 
שניים שנתעצמו זה בזה – מדובר בצדדים לסכסוך משפטי שכל אחד רוצה להראות את כוחו, יושרתו לכן הם מתעצמים זה בזה, ובמסגרת העיצומים האלו אחד אומר לחברו – כרגע נפסיק את ההתדיינות המשפטית ביננו ועד להבא אני מתחייב להתייצב מאוחר יותר להמשך התדיינות ואם לא אני מפקיד סכום בקופת בית הדין, ואם לא אבוא הסכום הזה יהיה שלך. מגיע הזמן להמשך ההתדיינות לה התחייב הצד השני ולא הגיע. במקרה כזה הגענו למחלוקת. ר' יוסה – את ההסכם חייב לקיים. ר' יהודה אומר שלא חייב לקיים, בכסף הזה אין זכות קניינית לזוכה – כדי לזכות בנכסים אתה צריך לבצע פעולה קניינית שיבוא לידך, זה לא בא לתוך ידך לכן לא זכית. אם אתה רוצה לזכות בסכום הזה תצטרך לתבוע אותו בהתדיינות משפטית נוספת נפרדת. הזכייה בסכום הזה איננה אוטומטית. במילים אחרות: מדובר בזכות חוזית שנאכפת רק באמצעות בית המשפט. זה המקרה של עיצומים. מדוע לתביעה לממש את הזכות על פי ההסכם קוראים "ינתחנו" נדבר בהמשך. ינתחנו = יכול לתבוע את זה ואם יזכה בתביעה יכול לממש את ההסכם. נסביר בהמשך למה כך נקראת התביעה הנוספת. נחזור למקרה - אמרנו שמדובר בהתחייבות מותנית שאם לא יקרה התנאי, אני מחוייב בעיצומים. יש וויכוח האם אסמכתא היא בת מימוש מיידי כדעת ר' יוסיי או רק לפי תביעה כדעת ר' יהודה.
 
המקרה השני - משכנתא –  [המשך מקור 1]
 
משכך לו בית משכן לו שדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן ועד יום פלני אין לי בידך כלום. הגיע זמן ולא נתן יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא ינתחנו...
 
מדובר בהסכם הלוואה. החייב נותן בית, מקרקעין לנושה ואומר לנושה אם אני לא פורע את החוב עד תאריך מסוים אני מוותר על זכויותי במשכנתא, המשכנתא נחלטת לך. לא פרע את החוב בזמן, השאלה האם המשכנתא נחלטת לנושה? שוב מחלקות. ר' יוסה – התחייבת ולכן איבדת את המשכנתא; ר' יהודה – מה פתאום, הנושה לא עשה שום פעולה קניינית. אם אתה רוצה את חילוט המשכנתא ינתחנו – תתבע שהמשכנתא תחולט לידך, אין לך זכות קניינית בה, המשכנתא איננה אוטומטית.
 
המקרה השלישי - ערבון = מקדמה [המשך מקור 1]
 
הנותן ערבון על חבירו על הבית ועל השדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן עד יום פל' אין לי בידך כלום, והלה כותב לו: אם אחזור בך הריני כופל לך עירבונך, והגיע זמן ולא נתן - יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא נותן לו עירבון שלו.
 
זה לא ערבון בן זמננו, אלא עפ"י מילה ביוונית ערבון שמשמעה מקדמה. יש פה עסקת מכר בה הקונה משלם איזשהי מקדמה על חברו על הבית או על השדה – והקונה אומר למוכר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום – אני מתחייב להשלים את הליך הרכישה עד תאריך מסוים אם לא עשיתי כך הפסדתי את המקדמה והפסדתי את המכר. כך הקונה מתחייב, כדי שגם המוכר יתחייב גם הוא לעשות כל שיכול אז המוכר כותב לקונה אותו דבר אם אני אחזור בי מהמכירה, אני מחזיר לך את דמי המקדמה ובנוסף קונס את עצמו בסכום ששווה את דמי המקדמה, זה כמו מקדמה נגדית. אז יש כאן התחייבויות של כל אחד מהצדדים. הגיע הזמן והמוכר לא השלים את המכירה כנדרש והתקיים התנאי. במקרה כזה:
 
לפי ר' יוסה, המוכר נקנס בערבון כפול, צריך להחזיר את דמי המקדמה ולשלם סכום השווה לסכום המקדמה אבל אומר ר' יהודה "היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו" – צריך רק להחזיר את המקדמה עצמה – הקונה לא זוכה מעבר לדמי המקדמה – אין לו זכות קניינית בכך. [פה לא כתוב אלא ינתחנו, קרי לא כתוב שיצטרך לתבוע מהמוכר אבל זו המסקנה הנכונה כי זה היה כתוב בשני המקרים לעיל, השפה של התנאים בהרבה מקרים קצרה ומקוטעת משאירה חלק מהדברים לדמיוננו].
 
אז יש לנו כאן 3 מקרים: 1. עיצומים. 2. משכנתא. 3. מקדמה [ערבון].
 
נצרף מקרה רביעישטר הניתן לצד ג' - מופיע במשנה ודומה לשלושת המקרים הקודמים:
 
 
 
2. בבלי, בבא בתרא קסח, א
מתני'. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן.
גמ'. במאי קמיפלגי? ר' יוסי סבר: אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי. כי אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה? ואין הלכה כרבי יוסי.
[רשב"ם, שם: אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך].
 
הסבר: ההלכה קובעת שכאשר הסכם הלוואה נעשה בשטר, כאשר ההלוואה נפרעת הנושה צריך להחזיר את השטר לחייב, ואז מומלץ שהחייב שיקרע את השטר כדי שלא יאבד ויוצג שוב בטעות או במרמה כנגדו. במקרה שלפנינו, החייב פרע חלק מחובו, אי אפשר שהשטר המלא, על הסכום המלא יישאר אצל הנושה כי איך יפרע את הנותר. אז במקרה כזה, השטר לא יהיה בידי הנושה ולא החייב אלא משלישים אותו בידי צד ג' שנקרא "שליש". אז אם כן, החייב אומר לנושה באוזני צד ג', אם לא אפרע את יתרת הסכום עד תאריך מסוים אומר לשליש במקרה כזה תחזיר את השטר לידי הנושה, ובכך אפסיד את יתרת הסכום ששילמתי, זה סוג של קנס, סנקציה עצמית. אז אם הגיע הזמן ולא נתן ישנה שוב מחלקות, רבי יוסי - אומר התחייבת אז השליש ימסור את השטר והחייב יפסיד את החלק ששילם. רבי יהודה אומר - לא יתן.
 
עתה, אחרי שראינו 4 מקרים אפשר לדבר על המכנים המשותפים הברורים הקיימים בין ארבעת המקרים. דבר ראשון בכל ארבעת המקרים ניתן לראות נוסחאות דומות של הסכם. מדובר בהסכם שמותנה בזמן [מכאן ועד יום פלוני] זו נוסחת ההתחייבות, ובכל המקרים האלו נוסחת ההתחייבות הזו מלווה בסנקציה כשלהי – הפסד דמי הלוואה, חילוט משכנתא, הפסד הסכום שכבר נפרע וכדומה. זה המכנה המשותף מבחינת נוסחת ההתחייבות.
ישנו מכנה משותף נוסף, מכנה משפטי משותף –  יש מחלוקת בין ר' יוסי לר' יהודה.  ר' יוסי בכל ארבעת המקרים נותן תוקף לנוסחת התחייבות כזו, כלומר ר' יוסי חושב שיש זכות אוטומטית לנושה כנגד המתחייב, ר' יהודה – הזכות לא אוטומטית, אם הזוכה מעוניין לזכות בה הוא נדרש לעשות פעולה משפטית שנקראת "ינתחנו".
 
[השדה הסמנטי של גלי התחייבות – כשאנחנו מסתכלים על פעלים שקשורים לעריכת הסכמים אנו מוצאים פעלים של כריתת חוזה, ברית, אנחנו מדברים על הביטוי לפסוק, לקצוב, קצצה (הסכם), לכרות – ביטויים קצביים שעל פיהם חותכים, כורתים, פוסקים. פשר המונחים האלו חוזר לתרבות הקדומה של עריכת הסכמים או כריתות ברית היו לוקחים בעל חיים חותכים אותו לחתיכות, את החתיכות שמים בצדדים, והצדדים לברית היו עוברים בין האיברים החתוכים בין הבתרים של הבהמה שאותה חתכו לחתיכות – הדוג' המוכרת מהמקרא היא ברית בין הבתרים, זוהי ברית שה' כורת עם אברהם לגבי ארץ ישראל - שם נאמר שאברהם לוקח בעלי חיים חותך אותם חוץ מהעוף והגוזל, ואז נופלת תרדמה על אברהם ולפיד אש עובר בין הבתרים. לפיד האש מייצג את האל שעובר בין הבתרים, ולכן זו שמה של הברית. הביטוי מהמקרא של "לעבור בברית", השתרש בקוראן, משום שהצדדים בברית עוברים בין הבתרים. אז בריתות היו עושים בדרך של לכרות, לחתוך, לבתר. מדוע היו עושים כך? ישנם שני הסברים. ההסבר הלא סימפטי אומר שעושים כך כדי לייצר הרתעה או איום על המפר, ראה הוזהרת, לא כדאי לך, אחת הדוגמאות שמביאים כדי להוכיח זאת זה מפילגש בגבעה – שם זה היה אקט מאיים, הרתעתי של ביתור גופה שנעשה אחרי מותה כדי להלך אימים. הסבר סימפטי יותר אומר צדדים לברית רוצים לבטא את העובדה שעד היום היו שניים ולאחר הברית הופכים לאחד, ורוצים לבטא את זה שיש בעל חיים אורגני שחותכים לחתיכות וכשהצדדים עוברים בין החתיכות הם יוצרים ביניהם קשר של חיבור כי במקור זה היה בעל חיים אחד. לדעת המרצה, זה הסבר שפחות משכנע מבחינה תרבותית אבל הוא יותר סימפטי].
ינתחנו = יש פה זכות על פי הסכם ואתה צריך לתבוע אותה בבית משפט.
 
יש 4 מקרים שלהם מכנה משותף מבחינת נוסחת ההסכם – מותנה בזמן, אם לא תבוצע הפעולה המתחייב קונס עצמו בסכום מסוים ויש מחלוקת, שרבי יוסי נותן תוקף ורבי יהודה טוען שלהסכם אין תוקף אוטו' אלא צריך לתבוע את הזכויות בבימ"ש. לכל ארבע הסיטואציות האלה התלמוד קורא בשם אסמכתא. התלמוד שואל מה המחלוקת בין ר' יוסי לרבי יהודה והאם יש לה תוקף? האם נוסחת התחייבות הזו יוצרת זכות קניינית אוטומטית אצל הזוכה או לא? "במאי יפלגא"- במה הם חולקים? ר' יוסי ור' יהודה, האם נוצרת זכות קניינית אוט' או לא? רבי יוסי, סבור שאסמכתא יוצרת זכות קניינית אצל הצד שכנגד, המשכנתא חלוטה בידיו, השטר שהושלש שייך וחוזר אליו וכו'. רבי יהודה סבר שאסמכתא לא יוצרת זכות קניינית אוטו'.
אנחנו עדין לא מבינים למה קוראים לנוסחה הזו בשם אסמכתא, ומה סיבת מחלוקת?
 
אמר ר' נחמן, ר' בר אבוה – שרשרת הדוברים הזו, היא של האמוראים המוקדמים מבבל. מהדור הראשון של האמוראים בבבל. האמוראים הראשונים (250 לספירה) פסקו כמו רבי יוסי מאחר שרבי יוחנן, מייסד התלמוד בישראל, מלמדנו הלכה שוב ושוב כמסורת שההלכה היא כרבי יוסי שאסמכתא קניא. ואז נאמר שאין ההלכה כרבי יוסי – זו תוספת של עורך התלמוד. עריכת התלמוד נעשית באמצעות פרוטוקול, פעולת העריכה נעשה החל מסוף המאה החמישית [480 לספירה], והעורכים לפעמים עורכים מאוחרים יותר הוסיפו כל מיני הערות הלכתיות, התלמוד לא קבע מה ההלכה, אז הם קבעו מה ההלכה במקום התלמוד. העורך האחרון של התלמוד קבע למעשה כי אין ההלכה כרבי יוסי. התלמוד כמו בארכיאולוגיה, בנוי שכבות והשכבה האחרונה היא המחייבת. היינו, לפי הדורות האחרונים האסמכתא אינה קונה, כמו רבי יהודה, והדורות המוקדמים חשבו שהאסמכתא קונה. ההלכה המאוחרת, היא לפי ר' יהודה.
 
אז אנו יודעים שקוראים לנוסחת ההתחייבות הזו אסמכתא, ואנו יודעים מהי ההלכה המוקדמת ומה המאוחרת. אז מהי ההגדרה של נוסחת ההתחייבות הזו ומדוע קוראים לה אסמכתא?
 
יש ארבעה אסכולות:
 
אסכולה ראשונה - בעלי התוספות (שני הנכדים של רש"י):
  1. רבינו תם
  2. הרשב"ם (אחיו של רבינו תם)
3. רשב"ם, בבא בתרא, שם
אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו (=בטוח) בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס (=יאולץ בעל כורחו) ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך.
  • –  לפירוש של השלשה של שטר אומר את הדברים הבאים: המבטיח לחברו דבר על מנת שיעשה דבר בעתיד וסומך על חברו שיקיים התנאי כשיגיע הזמן, וכשהמן מגיע בלית ברירה לא יכול לקיים את התנאי – אסמכתא כזאת אינה קונה ולא חייב לקיים את התנאי. הוא מסביר שהפגם באסמכתא הוא העדר גמירת הדעת/רצון, כשאדם התחייב באותה נסח התחייבות הוא היה משוכנע שהסנקציה שבה הוא נוקט הוא לא יצטרך לשאת בה כי היה ברור לו שעומד לקיים את ההתחייבות, שיתייצב לדיון במועד. הוא סומך בליבו בשעת התנאי שיוכל לקיים, כלומר: אסמכתא מתעדת את מצבו הנפשי של המתחייב, המתחייב סמוך ובטוח שיקיים את ההתחייבות, ושלא יצטרך לשאת בסנקציה, אז לגביה לא גמר בדעתו. ולכן כשהגיע הזמן ולא יכול לקיים זה מצב של אונס או סיכול ולכן לא יקיים את הסנקציה.
הרשב"ם טוען שאסמכתא נקראת כך בגלל שמתעדת את מצבו הנפשי של המתחייב – בטוח שיקיים את ההתחייבות, ובטוח שלא יצטרך לשאת בסנקציה, מכאן בא הרציונל המשפטי, החוזי של העדר גמירת דעת, יש פה אונס, ולכן אני פטור ממנה: "אסמכתא לא קניא". מדוע קוראים לכך אסמכתא? כי מתארת את המצב של המתחייב - הוא סומך בליבו שיוכל לקיים, קרי בטוח באופן מלא שיוכל לקיים את ההתחייבות שלא יגיע בכלל לסנקציה ולכן פטור.
תוספות בבא מציעא עד, א (ההמשך של מקור 3)
פר"ת (=רבינו תם) דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בי ערבוני מחול לך... וההיא דמשליש חשיב אסמכתא, כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמינהו.
רבנו תם – אומר דברים די דומים. דווקא כשאני חוזר בי ערבוני מחול לך, זה המקרה של המקדמה, ערבון וכמשלישים את השטר [המקרה של השלשת השטר] שני המקרים האלו זה נחשבים למקרים של אסמכתא כיוון שהוא מגזים, לא מתכוון אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמין לו. המשמעות הלשונית של רבנו תם שונה מעט מהרשב"א. רבנו תם טוען שהביטוי סמך הוא לא מצדו של המתחייב אלא מיוחס לזוכה, כלומר: המתחייב מעוניין להרשים את הזוכה ברצינות התחייבויותיו, אז קוראים לזה אסמכתא כי זו נוסחת התחייבות שמטרתה שהזוכה יסמוך על הקונה אבל בגלל שזו מטרתה, והמתחייב מפריז, ומגזים ולא מתכוון להתחייבות ולכן, היא שוב פגומה בהיעדר גמירת דעת. מהבחינה הזו, שהרציונל  לפגם האסמכתא הוא העדר גמירת דעת שניהם מסכימים שאסמכתא איננה קונה כי יש בה העדר גמירת דעת, מדוע יש בה העדר גמירת דעת הם חלוקים ופה הגדרת השורש ס.מ.כ היא שונה וכל אחד מגדיר באופן שונה.
 
לסיכום:
  • אצל הרשב"ם - אסמכתא מתייחסת לגמירות דעת המבטיח.
  • אצל רבינו תם- מתארת מצב נפשי של המובטח, ההבטחה מוגזמת ונועדה לגרום למובטח, להסמיכו לבטוח במבטיח.
 
ביקורת:
רבינו תם אומר שזה רק נועד להציג אמון ולכאורה נשמע שזה סתם ואין כוונה אמיתית. לא יכול להיות שנפטור מכל אחריות כי המטרה לכאורה היתה להגזים. הרי על בסיס כך נוצר מלכתחילה האמון!
גם את הרשב"ם קשה להבין - יש צד שהסתמך ואתה מחוייב לו, איך אתה נותן לו פטור ואיך אפשר לדבר בכלל על העדר גמירת דעת? אדם התחייב, הוא רצה להתחייב, יש לנו צד שני ויש לו הסתמכות ולכן הגיוני שאתה חייב לו. זה קשה לקבל לאור זאת את דברי הרשב"ם.
 
אסכולה שנייה:
4. שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג
אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...
רשב"א – אומר שראה הרבה הגדרות למהי אסמכתא אך כולם בעייתיות. לבסוף הוא מצא הגדרה. הוא מתאר את הבעיה בצורה מדויקת, שיש קושי גדול בהגדרת אסמכתא אך זה לא אומר אומר שאי אפשר להגדיר אותה.
הרשב"א אומר: אני הולך לומר לך במילים ספורות מה זה אומר אסמכתא - "כל רעי דרך קנס". כל דאי = כל תניה, שהיא דרך קנס היא אסמכתא. תניה שהיא דרך קנס זה בכל הנוסחות ראינו שזה נוסחה של אם, והנוסחאות של אם מותנות בסנקציה. הרשב"א לא מסביר מה הסיבה שאסמכתא היא לא קלה להבנה. הוא טוען שהפגם באסמכתא הוא דיוני ולא חוזי. כלומר, אחד מכללים ההלכה התלמודית אומר שאדם אינו יכול להעניש את עצמו. אדם יכול לחייב את עצמו חיוב כספי אך לא יכול להעניש את עצמו בעונשי גוף. אולם, גם לא יכול להעניש את עצמו בעונשי ממון - כשהתחייבות באה בדרך קנס, אין לה תוקף. כלומר, הרשות היחידה, הסמכות היחידה היא רק של בית משפט להעניש וגם אדם לא יכול להעניש את עצמו. אדם לא יכול אם כך לא בגוף ולא בממון ובוודאי לא בנפשות להעניש את עצמו. ההלכה לא מקבלת פיצויים עונשיים ואף הרשב"א סובר כך. כל דבר שהוא על דרך קנס - הרשב"א מפרש זאת כאסמכתא ואין לה תוקף. מבחינת סדרי הדין, זהו כלל דיוני, גם כשההתחייבות כספית אין לה תוקף. הוא נותן לכך דוגמאות לסנקציה דרך קנס:
  1. "אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו" – כמו המקרה הרביעי לעיל שדיברנו עליו של קריעת השטר.
  2. "אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי "– היינו, משכון.
  3. "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי =הכוונה להסכם חכירה של פעם, אדם רוצה שיעבדו את אדמתו ולכן מושיב בה אריסים שיעבדו אותה. יש הסכם בין החוכר לבין האריס. בהסכם היה כתוב שאם אוביר ולא אעביד, היינו האריס כותב שאם אשאיר את השדה לבד ולא אעבד אותו, אני אתן לך חלק מיבולי. אך אם אשב בבית ולא אעשה דבר, אז אין הסדר, אני אשלם כפיצוי אלף זוזים. זה סכום עצום במונחי העבר (בערך חמש פעמים הכנסה שנתית). הרשב"א אומר שברור שמדובר כאן על דרך קנס, הגוזמה כאן היא עונש, התחייבות שהיא ענישה עצמית.
 ß בכל המקרים הנ"ל מדובר בקנס, עונש עצמי ולכן אומר הרשב"א שהיא לא קונה (לא תקפה).
 
5. ספר החינוך מצוה שמג
ודרך כלל למדני רבי ישמרו אל בענין דיני האסמכתא, שכל שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס, כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כן וכן, זה יקרא אסמכתא, ועל זה יאמרו זכרונם לברכה [שם ע"ב] דאסמכתא לא קניא. ובלשון אחרת אמרוה זכרונם לברכה [שם] גם כן, כל דאי לא קני. אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן, כדרך בני אדם שמתנין בלשון זה, אין זה בכלל אסמכתא כלל, חלילה, שאם כן איך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון 'אם' הם, דאי אפשר בלאו הכי. ועוד, בכל התנאין הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולן בלשון 'אם' מה נאמר בהן.
ספרי המצוות - ספרות הלכתית הבנויה ומבוססת על תרי"ג מצוות התורה. אחד הספרים הוא ספר החינוך, הוא חובר בספרד, בברצלונה, אך לא ברור מתי, בערך סוף המאה ה-13 ועד המאה ה-14. יש דעות במחקר שאומרים שרבי הלוי מברצלונה כתב זאת ואז זה מקדים זאת לראשית המאה ה-13, אך יש דעות שאומרות שזה תלמיד של הרשב"א כתב זאת ואז זה מאחר זאת בכך שנכתב במאה ה-14.
ההלכה הזו למעשה מאששת את הטענה שמאחרת את תקופת הכתיבה למאה 14.
מחבר ספר החינוך אמר שהרב שלו שעדיין בחיים לימד אותו עניין בדיני האסמכתא - שכל אחד שיתנה עם חברו בדרך קנס, כלומר שאם לא יעשה את מחוייבותו - ייענש בממון, קנס כספי שמהווה עונש - על זה אמרו חז"ל שהאסמכתא לא קונה. בהמשך הדברים אומר שכל תנאי שיתנה אדם חברו, כל החוזים הרי זה התחייבויות מותנות, כדרך בני אדם שמדברים בלשון הזה - אין זאת אסמכתא! אם נגיד שזה אסמכתא אז לא יהיו בכלל חוזים, זה כוללני מדי. ברור שמדובר כאן בתניות מותרות. לפיכך, אומר שרק אם שיש בו קנס אז הוא לא קונה.
הערה: יש כאן "טביעת אצבע" מאוד ברורה של הרשב"א ולכן אנו לומדים שכנראה זה תלמיד של הרשב"א.
 
האסכולה השלישית:
6. רמב"ם הלכות מכירה פרק יא
רמב"ם – הסבר נוח יותר מההסברים הקודמים, נותן הסבר קנייני כי לא מכשיל את רוב החוזים בני זמננו כפי שעושים האחרים. לוקח את העניין לזירה מאוד מוגבלת של הסכמי מכר, ורק שם לדעתו פועלת האסמכתא. לא בכדי הרמב"ם בחר להגדיר את האסמכתא ולדון בפרטיה בהלכות מכירה [היכן שבחר הרמב"ם לשבץ את האסמכתא מעיד על המסגרת שבתוכה נבחנת האסמכתא]. ההלכה הזו של האסמכתא הרמב"ם בונה אותה בשלבים.
הלכה א - המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות.
אדם עושה עסקת מכר, ברור לנו שתוקף העסקה תלוי בהתקיימות התנאי. הרמב"ם אומר שזה בסיס דיני התנאים, המשנה והתלמוד דנים בהלכות תנאים במסכת קידושין כי כנראה רוב נוסחאות התנאים היו בדיני משפחה, בכתובות וכדומה לכן כל הדברים אלה טופלו שם ולכן הוא דן בהם במקום המתאים בהלכות אישות. על רקע זה, מתעוררת השאלה, שאם כתב זאת בדיני משפחה, מדוע כותב על התנאי בדיני מכירה?
הרמב"ם מבחין בין שני מקרים:
  1. עסקת מכר עם אקט קנייני שמתאים לה - כל פעולת מכר דורשת פעולה קניינית שמבטאת מעבר זכויות בין המוכר לקונה. במיטלטלין מדובר בפעולות פיזיות – משיכה, הגבהה וכו'. במקרקעין אי אפשר להעביר את המקרקעין ולכן מדובר על שטר, חזקה או כסף וכו'.
  2. הסכם מכר ללא הפרוצדורה הקניינית הנדרשית, כלומר אדם התחייב בעתיד להקנות - מדובר כאן בזכות חוזית, התחייבות על הנייר ללא אקט קנייני שישכלל את ההתחייבות הזו ויוציא לפועל את העסקה. הסכם מכר מותנה תקף במידה והתנאי מתקיים ואם לא - אז לא תקף - אסמכתא. עסקה שנעשתה כראוי בליווי האקט הקנייני - תקפה. אם נעשתה ללא התנאי הקנייני, היא חוזית ולא קניינית ולכן אם ההתחייבות מותנית - לכך נקרא אסמכתא.
לסיכום: לפי הרמב"ם בשלב הזה, אסמכתא היא התחייבות עתידית מותנית במסגרת עסקת מכר.
 
הלכה ב - במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.
קוראים לזה אסמכתא כי סמך לעשות כך וכך, הקנייה נסמכת על, נשענת על קיומו של התנאי, וכל אסמכתא אינה קונה. אסמכתא זה הסכם מכר מותנה ללא אקט קנייני, נקרא אסמכתא מפני שהמכירה או הקנייה נשענות על תנאי והסיבה של מכר מותנה כזה אין תוקף מפני שמכר כזה נעדר גמירות דעת, כי גמירות היא גמירות דעת שמושגת באמצעות אקט קנייני [טקסי] שמבטא את ההחלטיות/ ההכרעה של הצדדים לבצע את המכר, הדעה היא גמורה. אם כן רק כשיש אקט קנייני יש גמירות דעת ולהיפך. 
יש כאן מצב נפשי של העדר קניית דעת ולכן אסמכתא אינה קונה. לכאורה זה נראה דומה לבעלי התוספות, אך לא כך הדבר - בעלי התוספות דיברו על העדר גמ"ד ברמה החוזית ואילו כאן, מדובר על העדר גמ"ד ברמה הקניינית. אדם שמוכר וקונה צריכים להיות החלטיים ביחס לפעולה הקניינית. איך מבטאים את ההחלטיות? על ידי הפרוצדורה הקניינית. כשדיברנו על רבינו תם, בהתחייבות הכספית, למדנו שזה הדבר המרכזי - לא הפרוצדורה כשלעצמה אלא המסר, השדר שהחלטתי לקנות. כשיש לנו אקט קנייני, הוא משדר גמ"ד. אם אתה עושה עסקאות מכר מהסוג הראשון המלוות בפרוצדורה קניינית, אין לי בעיה שמותנות כי בכל זאת שידרת גמ"ד באמצעות פרוצדורה קניינית. אם אין לנו פרוצדורה, אזי צריך רף גבוה של הוכחה שאתה החלטת. אם אתה "מגמגם" ומראה סימנים אחרים - אז אני אעלה את הרף. אם אין ביטוי לגמירת הדעת, זה בדיוק אסמכתא - אתה סמכת את הקניה בהתחייבות מותנית, התחייבות זו אינה עולה כדי גמירת דעת שנדרשת לצרכי מכירה ולכן נדרוש רף גבוה יותר.
התלמוד משתמש בביטוי אסמכתא קונה או לא, הוא הכניס אותנו למסגרת הזו אך המקרים הם כלל לא מקרים של מכר. הרמב"ם יודע זאת, אם כן מדוע הוא בכל זאת הכניס זאת למכר? נראה זאת בהמשך.
הלכה ג - כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.
המוכר בית לחברו: יש פרוצדורה קניינית נדרשת, זו עסקת מכר מותנית שאם התנאי מתקיים יהיה תוקף. אם לא, אז לא קנה. אם עשה את הפרוצדורה הקניינית אחרי קיום התנאי, אז לא קנה שהרי זו אסמכתא. המוכר בית לחברו באמצעות מתנה, קרי: מעביר בעלות בין אם במכר ובין אם במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני - והחזיק זה בבית – יש מכר דירה מותנה שמלווה באקט קנייני, חזקה בבית, בד"כ זה באמצעות מסירת מפתח. במקרה כזה היה אקט קנייני. מכר על תנאי עם אקט קנייני - המכר תקף כפי שאמר בהלכה ב'. אבל אם התנה ואמר אם תלך עמי לירושלים אמכור או אתן לך, התחייבות עתידית למכר, אבל ללא אקט קנייני - מכיוון שמדובר בהתחייבות עתידית ללא אקט קנייני, אז התחייבות כזו היא אסמכתא, לא קונה, אפילו שהחזיק בבית לאחר שהתקיים התנאי. כלומר: הרמב"ם אומר כאשר המכר המותנה נעשה ללא אקט קנייני אין תוקף למכירה גם אם מאוחר יותר יהיה אקט קנייני, מדוע? משום שהאקט הקנייני צריך לבטא גמירות דעת של המוכר למכור והקונה לקנות, האקט הקנייני צריך להיות בצמוד למהלך הנפשי של המוכר אם יש הפרש ימים ביניהם הוא לא יכול ללמד על גמירת דעתו של המוכר.
בהלכה הבאה הרמב"ם מרחיב את כך שחל רק במכר, ואומר שמחיל זאת גם על דברים דומים:
הלכה ו - וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.
ההרחבה של הרמב"ם - חל לא רק על מכר. זה חידוש. "אתן לך מנה" = מדובר בהתחייבות כספית. אסמכתא חלה על מכר או על התחייבויות כספיות שבמידה מסוימת זה סוג של מכר. או מכר או התחייבויות כספיות.
הרמב"ם חוזר כאן לרציונאל גמירות הדעת, אם לא קנה ואקנה, סומך דעתו שמא יהיה או שמא לא יהיה - הפגם בגמירת הדעת נובע מכך שכשאדם עושה משהו על תנאי, הוא עדיין לא סגור על עצמו, דעתו עדיין סומכת על שמא יהיה או שלא יהיה, עדיין בדילמה. אין גמירות דעת שלמה.
הלכה ז - כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.
הלכה יג - אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס.
 
הרמב"ם נותן 2 דרכים שעל פיהן ניתן לרפא פגמים באסמכתא:
סייג 1 - אם נעשה מעכשיו - רטרואקטיבית. כלומר, כשמדובר בהתחייבות כספית עתידית, מותנית, אין פרוצדורה לצידה ובנוסף, התחולה תהיה רטרואקטיבית מעכשיו - ניתן לרפא את הפגם. כשאדם אומר שהתוצאות יהיו מעכשיו רטרואקטיבית, זה יוצר רמת מחוייבות גדולה יותר. איך המעכשיו פותר את הבעיה? כשאדם אומר "מעכשיו" אז מבחינת הרמב"ם זה מבטא החלטיות וגמירת דעת, ולכן אם קנו מידו את ההתחייבות, והאקט הקנייני יהיו כעבור מספר ימים, למכר הזה יש תוקף.
סייג 2 - אם הפורום בו מתחייב משדר רצינות. גם אם מדובר בהתחייבות מותנית ויש פגם בגמ"ד, אך זה נעשה בבי"ד חשוב, ההנחה היא כשאדם מתחייב בפורום נכבד, הוא נזהר מאוד. יש להניח שהתחייבות זאת היא לאחר גמ"ד. אם קנו מידו וזה בבי"ד חשוב - קנה.
לסיכום: אם לפי התוספות זה היה העדר גמ"ד בהיבט החוזי, אצל הרמב"ם בבסיסו הוא חושב שעניינה של אסמכתא הוא קנייני. אנו עוסקים בדיני קניין, ולכן זה מגודר במכר. הפגם הוא העדר גמירת דעת אך קניינית ולא חוזית ולכן הדרך לרפא זאת, היא דרך שמתאימה יותר לדיני הקניין - פרוצדורה קניינית, הסייגים שהרמב"ם הציע + וקנו מידו.
הלכה טו - המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.
זוהי הלכה שלמדנו אותה בחייב אני לך מנה, ולא כ"כ הבנו אותה בהקשר של מהי אינה אסמכתא. נראה שהלכה זו משלימה את התמונה של הלכה ו' - אם מדובר במכר או התחייבות כספית, אז אם הם מותנים או עתידיים ואין פרוצדורה מלווה, זו אסמכתא (מכר/התחייבות כספית + מותנה/לא מלווה בפרוצדורה = אסמכתא). אם הם לא מותנים או שיש פרוצדורה מלווה אז זו לא אסמכתא (מכר/התחייבות כספית + לא מותנה = לא אסמכתא; מכר/התחייבות כספית + פרוצדורה מלווה = לא אסמכתא). כלומר, בתור השלמה לדיון של הרמב"ם, הוא צריך לדבר איתנו על התחייבות חוזית וזה מה שעושה כעת.
הרמב"ם מסביר למה התחייבות כספית בעיניו קשורה למכר, הוא חושב שזה כמו מתנה, התחייבות למתנה נופלת תחת קטגורית מכר. אם לא מותנית, אין לי מקום להטיל ספק על גמירת הדעת. העדר גמ"ד נובע מזה שזה מותנה, אך כאן זה כלל לא מותנה, בלא תנאי כלל.
הוא מביא כעת את הדוגמאות שדיברנו עליהם.
לסיכום - הרמב"ם אם כן החיל גם על מקרים שהם לא מכר, קרי על התחייבויות כספיות. מצד אחד כשזה מותנה אז אין לה תוקף, אך גם כשהתחייבות כספית לא מותנית, זה אומר שיש לה תוקף כי אין לה בעיית גמ"ד.
 
האסכולה הרביעית:
7. שו"ת הרי"ף סימן רעו
...וכן יודיענו על איזה דרך היא האסמכתא ובאיזה מקום קונה ובאיזה מקום אינו קונה לפי שבא לידינו מעשה ראובן אמר לשמעון בקנין לא אמכור לך שדותי אתן לך במתנה חצר. היאך הדין בכי האי גוונא.
...ולענין אסמכתא ששאלת על איזו דרך היא כל שאומר אם יהיה כך וכך אתן לך כך וכך ואם לא יהיה לא אתן לך זו היא אסמכתא שאינה קיימת וכה אמרו רבותינו ז"ל כל דאי לא קנה ואפילו אם נתקיים לא קנה.
מהווה את הגישה הרביעית שהינה עתיקה יותר ממה שראינו עד כה. בדור האחרון לא הבחינו בגישה זאת, אך לפני 30 שנה, ר' ברכיה ליפשיץ כתב ספר בשם "אסמכתא" - בתוך הדיון שם, הרב ליפשיץ חושף את שיטת הגאונים מהמאה ה-17. הגאונים הם אותם חכמים שישבו בבבל לאחר תקופת התלמוד. המסורת התלמודית האמיתית עברה דרכם. הם חוליית המעבר המשמעותית, הם ישבו בישיבות עם האמוראים, דעתם הייתה חשובה להם ושמעו אותה גם. הם היו קרובים בזמן ובמקום למרחב התלמודי הרבה יותר מאלה שהגיעו אחריהם. עם זאת, החומרים שכתבו הגאונים לא היו בידינו ונתגלו רק בסוף המאה ה-19 ותחילת המאה 20.
ספר החינוך אמר אל תגיד לי שכל התחייבות מותנית היא אסמכתא, שאם לא כך, אז יתבטלו כל החוזים. הגאונים לעומת זאת, טוענים שהבעיה באסמכתא היא בעצם העובדה שמדובר בהתחייבות מותנית - היינו כל התחייבות מותנית מדובר בפגם, מדובר בהבטחה. הגאונים אומרים ששורש אסמכתא הוא הסמיך, בארמית זה הבטחה. הבעיה היא בכך שלהתחייבויות, הבטחות אין תוקף. "אסמכתא לקניה"- התחייבויות חוזיות אין להן קשר לקניין, אין להן תוקף.
הערה: הגאונים הרחיבו מאוד בכך שאמרו שמלכתחילה כל הבטחה (בלי קשר לשאלה האם היא מותנית או לא), כל התחייבות עתידית היא אסמכתא
8.      תשובות הגאונים - הרכבי סימן תפט
והבגדים אם הם דבר שבעין אצלו ונמצאים ברשותו היא קנתה אותם. ואם אינם נמצאים ברשותו הם גם כן דבר שלא בא לעולם.
וזהו אם אמר לה נתתי לך כזה וכזה. [או] נתחייבתי לך כזה וכזה. אבל אם אמר לה נתן לך כזה וכזה. נכתוב לך כזה וכזה. אין זה מהני כלום אפילו אם הדבר הניתן נמצא ברשותו.
לפי שזה רק הבטחה [אסמכתא] הנקראת אצל רבותינו קנין דברים בעלמא הוא.
 
הרכבי-
מדובר על הסכמי ממון בין איש לאישו. אם אמר לה נתתי לך או התחייבתי לך כזה וכזה, כלומר מדובר בלשון הודאה, לשון עבר, סוג של התחייבות כספית. אולם, אם אמר לך הבטחה, התחייבות עתידית - זה לא מועיל כלום ואין לה תוקף. אפילו אם הדבר נמצא ברשותו, זה רק אסמכתא והוא כדברים בעלמא, אין לו תוקף.
 
 
 
 
 
 
                     שו"ת הרי"ף סימן יד
 
 
 
אינו נקנה אלא אם כן אמר לו נתתי לה כך וכך ופסקתי על עצמי כך וכך, אבל אם אמר לו אתן לה כך וכך, אינו נקנה
ואפילו יהיה ברשותו,
לפי שהוא אסמכתא
שרבותינו קורין אותה קנין דברים בעלמא.
 
תשובת הרי"ף - קובץ שלא כל הכתובים בו הם כתבים של הריף, אלא גאונים שקדמו לו, ויש אף כתובים של אחרים שכלל לא קשורים ומישהו הכניס לשם בלי קשר. התברר ששליש מהספר הוא בכלל העתקה מהשולחן ערוך. זה קרה בשנים הראשונות לאחר שיצא לאור השולחן ערוך, כאשר השולחן ערוך לא היה מוכר כל כך ולכן הכניס גם את השולחן ערוך מהמאה ה-16 שלא קשור בכלל לגאונים אך נכנס בכל זאת.
תשובת הריף לעיל מקבילה באופן חלקי לתשובת הגאונים, מישהו העתיק את דעת הגאונים באופן חלקי ושם אותה שם.
ניתן לראות שהריף סוטה מתשובת הגאונים וכן שם את רוב המשקל לא בכך שמדובר בהבטחה אלא בכך שהיא מותנית. 
 
 
לסיכום:
הגישה הקדומה - אסמכתא זו כל הבטחה בלי קשר לשאלה האם היא מותנית או לא. אם זו התחיבות עתידית היא אסמכתא ואין לה תוקף, כמו קניין דברים- זו בעיית ההתחייבות.
תפיסה זו נמצאת גם ברי"ף, אך הריף הדגיש את ההתניה יותר, לא הבעיה בהתחייבות אלא בכך שמותנית.
 
סיימנו עם אסמכתא.
 
בנקודה זו סיימנו את יחידת המבוא זה דנו בשלושה סוגים של התחייבות: כספית - חייב אני לך מנה, התחייבות לפעולה - קניין דברים, ואסמכתא. היינו עדים בכולם לבעיית ההתחייבות אבל ראינו איך נפרצים הגבולות שבין החיוב לקניין, בהרבה מקרים משתמשים בפתרונות קנייניים ע"מ להתגבר על בעיות של חוזה, לפיכך, הכנסנו את הקניין לחיוב, כי החוזה הוא ערטילאי.
החטיבה הבאה עוסקת באקטים שביסודו של דבר מבחינת הפרוצדורה הם הליך חוזי אבל התוצאות של ההליך החוזי על פניהן הן קנייניות.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4. דברים
 
אנו נדון כעת בזיקה חדשה, בה נבדוק האם חוזים יכולים לייצר זכות קניינית. התופעה המשפטית הראשונה שאנחנו בוחנים תחת הכותרת הזו היא עסקת מכר שמבצעים אותה באמצעות דברים.
בשונה מקניין דברים בפרק 2, שגם שם דובר על דברים, נדבר על מכר שנעשה באמצעות חוזה וללא אקט קנייני. יש פה הסכם מכר, מהו תוקפו של הסכם מכר? כשדיברנו על קניין דברים בנושא 2, המילה דברים התייחסה למושא ההתחייבות, אמרנו שמדובר על התחייבות לפעולה שהינה ערטילאית, אז מכנים אותה דברים במובן של דיבורים אשר הינם ערטילאיים. אז קניין דברים זה קניין כלומר קנו מידו שחל על דברים, על פעולה. כאן בנושא 4 לא מתייחס למושא של ההתחייבות אלא לפרוצדורה, הליך, שנעשה באמצעות דברים – כלומר במקום שהאקט הקנייני יעשה באמצעות קניין הוא נעשה באמצעות דברים, בין אם בע"פ ובין אם בכתב, מילים. נבדוק מה גורלם של הסכמי מכר, כאשר גם כאן מספר קומות.
משנה:
1. משנה, בבא מציעא ד, א-ב
...משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו, אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו.
 
הקומה הבסיסית והראשונה  הינה  מכר שנעשה באמצעות אקט קנייני, זה המכר הפשוט ביותר שהוא כמובן – תקף: "משך הימנו פירות.." באתי לשוק ומבקש פירות, מקבל אותם לידי, גם אם לא שילמתי - קניתי, וזאת כיוון שמיטלטלין נקנים במשיכה או בהגבהה, לא קונים בכסף. אם האקט הקנייני בוצע (כלומר הועבר אליי, הייתה משיכה/מסירה/הגבהה. מעבר מיד ליד) - המכר תקף.
 
קומה 2 – כאשר שולמה תמורה ולא היה אקט קנייני – שילמתי עבור הפירות אך לא נתן לי את השקית. יודגש, כי לפי המשנה והתלמוד תמורה איננה פרוצדורה קניינית עפ"י ההלכה, כלומר מיטלטלין כאמור לא נקנים בכסף אלא אך ורק במשיכה או הגבהה, זה הגיוני בשוק הקמעונאי של פעם, רוצים ביצוע בעין מבלי שאתה משלם ואח"כ מקבל. בקומה השנייה שולמה תמורה אבל לא היה אקט קנייני של מטלטלין, במקרה כזה אין תוקף לקניין, יכול לחזור בו. אבל - יש פה סנקציה, מבחינה משפטית לא ניתן לאכוף את המכר הזה אבל יש סנקציה חברתית/דתית. אומרים למפר: "מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדבורו", יש כאן אמירה שאומרים אותה למי שלא עומד בדיבורו. אם הוא מפר את ההסכם נשמיע באוזניו הצהרה זו. האמוראים במאה ה-4 לספירה נחלקו בשאלה האם אמירה זו היא אמירה שאינה נעימה, "יפרעו ממך, השמים יטפלו גם בך". משמעות ההצהרה: השמים שכבר נפרעו, כמו שידעו להפרע בדור המבול או בדור הפלגה (=מגדל בבל), כך יפרעו גם ממי שלא עמד בדיבורו. פרשנות נוספת היא שמדובר בסנקציה של מעין נידוי. זה כבר סנקציה שאינה משפטית אלא חברתית, סנקציה קשה. המשמעות היא שהאדם הזה בחברה שהיתה חברה סגורה, היא שאסור להזמין אותו הביתה, לא באים אליו הביתה, אסור לעשות עימו עסקים - מעין גזר דין מוות חברתי.
איך אלוהים יכל להעניש את בני האדם בדור המבול והפלגה אם לא ציווה אותם?
ההסבר הראשון - הרב ניסים גאון אמר שאולי לא היה מערכת משפטית, אך היה משפט טבע, משהו שהיה מובן וידוע ולכן אפשר להעניש אותם על הפרת נורמה שאינה משפטית אך טבעית מוסרית. משפטית אפשר לחזור בהם, אך מבחינה מוסרית זה לא ראוי. יש חשיבות גם להתנהגות לא מוסרית.
ההסבר השני - אומר שצריך להסתכל גם על החטא של אנשי דור המבול לעומת הפלגה. בדור המבול - היה מדובר בחטאים שבין איש לרעהו. התלמוד והמדרשים ורש"י אומרים ש"לא נחתם גזר דינם אלא על הגזל"- זה היה החטא המרכזי שלהם. בדור הפלגה - המצב החברתי היה אידילי לכאורה, הייתה שפה אחת, ניסיון לבנות חברה הומוגנית ואחידה וכך זה תפקד, יש רמת לכידות חברתית גבוהה. עם זאת, החטא שלהם היה שניסו למרוד בתכנית האלוהית, המטרה היתה של אלוהים פרו ורבו ותיישבו את הארץ. הם רצו לבנות גושי ישובים בניגוד למה שהאל רצה וזהו חטאם. חכמים חשבו אחרת- היה להם קשה להבין איך מקבלים עונש על דבר כזה ואומרים שיש כאן מרד באלוהים. המגדל בראש השמים הכוונה למעין מרכז קניות עירוני שכולם סביבו, זה מה שעוזר ללכד אותם. חז"ל אומרים שלא כך, הם התכוונו שבראש המגדל יהיה אדם עם חרב מופנה כלפי השמים, התכוון לדקור את בטנו של אלוהים (המרצה מעיר שזה מטאפורית, חז"ל מתכוונים לומר שמרדו באלוהים). כאשר אדם מפר את דיבורו, אז הוא פוגע קודם כל באדם השני, יש פגיעה באדם על חברו. מישהו יודע שהבטחת ולא קיימת.
 
מה קורה אם לא היה אקט פיזי וגם לא שולמה תמורה? מה התוקף אם יש בכלל תוקף לכך? המשנה לא עוסקת בכך, אך התוספתא שלהלן מבהירה את הדין:
2. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) פרק ג, יד
רבי שמעון אומ': אף כשאמרו טלית קונה דינרי זהב... אבל מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו; והנושא והנותן בדברים אין לו עליו אונאה, אבל אמרו חכמים כל המבטל את דבריו אין רוח חכמים נוחה הימנו.
 
הקומה השלישית מוסיפה "והנושא ונותן בדברים" – מו"מ בלשון חכמים זה לא המו"מ החוזי של כיום. הביטוי מו"מ בלשון החכמים פירושו מכר שאמור להיעשות באופן פיזי, לשאת ולתת, יש מישהו שנותן ויש מישהו שנושא את החפץ. נושא ונותן מבטא את הפיזיות שנעשית בחפץ. הנושא ונותן בדברים ולא בקניין, במעשים אלא באמצעות דיבורים, כלומר: הסכם מכר ללא אקט קנייני ולא בתמורה. להסכם מכר בדברים שכזה אין תוקף – "אין לו עליו אונאה". לא תונו = זה לא ליטול מחיר שגבוה ממחיר השוק. כל מכר חלות עליו הלכת הונאה קרי: שאסור להפקיע עליו את המחיר, כשאומרים שבסוג מסוים של עסקה אין לו עליו אונאה הכוונה: שאין כאן מכר. זה ביטוי שאומר שלמכר אין תוקף. אז אם כן, בקומה זו, של נושא ונותן בדברים בע"פ או בכתב [לא מעשים], משפטית אין תוקף [ניתן להבין זאת כבר מהקומה השנייה], "אבל אמרו חכמים כל המבטל את דבריו אין רוח חכמים נוחה הימנו", אז פה זה לא חזק כמו מי שפרע, זה לא נידוי זה כמו הערה בתיק האישי.
 
לסיכום: יש כאן שלוש קומות, וכל קומה ערטילאית יותר מחברתה ומשכך, גם הסנקציה המשפטית יותר חלשה. בקומה הבסיסית - אם יש אקט קנייני, המכר תקף ואכיף מבחינה משפטית. בקומה השנייה - לא הייתה פעולה פיזית (לא היה אקט פיזי של נטילת החפץ והעברתו לקונה) אך הייתה תמורה - אין אכיפה משפטית (יכול לחזור בו) אבל יש סנקציה מסוימת/אכיפה חברתית. בקומה השלישית – מכיוון שאין קניין ולא תמורה אלא רק נושאים ונותנים בדברים – אין לכך תוקף ואפשר לומר שאין כלל סנקציה אלא סתם "לא נעים" - רוח חכמים נוחה הימנו, רק מומלץ שתקיים. זה מה שמנוי במקורות התנאים. אם יש הסכם מכר מומלץ שתקיים אותו.
 
 
עתה נעבור לסוגיה בתלמוד הבבלי, במקור מספר 3. הסוגיה בתלמוד היא מורכבת והיא בנויה קטעים קטעים. אנו נלמד את הסוגיה הזו ברצף ובכל קטע יהיה קושיות לא מובטלות. אנחנו לא נענה על כל הקשיים עכשיו, בסוף נציע פתרון לכולם שייענה על כל הקשיים.
 
3. בבלי, בבא מציעא מט, א
א] רב כהנא יהבי ליה זוזי אכיתנא, לסוף אייקר כיתנא. אתא לקמיה דרב. אמר ליה: במאי דנקיטת זוזי - הב להו, ואידך - דברים נינהו, ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה. דאיתמר; דברים – רב אמר: אין בהן משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר: יש בהם משום מחוסרי אמנה.
 
הסבר: הדיון בתלמוד הוא לגבי הקומה השלישית, ומתחילים אותו בסיפור מעשה, אשר מתרחש בדור הראשון של אמוראי בבל – הרב המרכזי הוא רב חכם שלמד במקור בישראל בישיבה של עורך המשנה ר' יהודה הנשיא, לימים ירד לבבל בתור שליח, התכוון לחזור חזרה אבל נשאר, לא בהכרח כי היה טוב, אלא כי הרב הגיע לבבל וזיהה שהיהודים לא יודעים את ההלכות הבסיסיות – אי הקפדה על כשרות וכו', ולכן ניסה להפיץ את תורתו שם. התלמוד מספר סיפור שמתרחש בדור של אמוראי בבל סביב 230-250 לספירה. הסיפור עוסק ברב כהנא שהיה סוחר כותנה ושילמו לו בזוזים עבור כותנה שמכר, ואז התברר לו שמחיר הכותנה עלה, והוא הרגיש שיצא פראייר כי אם היה מחכה עוד יום יומיים היה מקבל מחיר טוב יותר. כותנה זה מטלטלין ואם קיבלת תמורה ללא שמשכו אותה (אקט פיזי), אז אנו למעשה בדרגה השנייה לעיל (כלומר שהוא יכול לחזור בו). הקונה לא משך את הכותנה, ובינתיים התייקרה הכותנה. רב כהנא קיבל כסף ועוד לא מסר את הכותנה ורוצה להתחרט לכן בא לפני האמורא הרב, אמר לו הרב: נגיד והמחיר של הכותנה עלה ב- 30%, נניח קיבלת עבור הכותנה 1000 ועכשיו יכולת למכור את הכותנה ב-1300 ש"ח, אז מתוך ה-1,300 עבור 1,000 קיבלת כסף, אז עבור החלק הזה של הכותנה ששווה 1000 לאחר התייקרות, את החלק הזה את צריך לתת לו אחרת מי שפרע.. (הקומה השנייה – אתה אמנם יכול לחזור בך אבל יש לכך סנקציה חברתית), ואילו לגבי ה 300 הנוספים לגביהם לא קיבלת כסף – מדובר ב"דברים" (הקומה השלישית).
 
כלומר: הרב טוען שצריך לפרק את העסקה לשניים. מתוך סך הכל של הכותנה ששווה 1,300 ₪ בעבור 1000 קיבלת כסף ובעבור החלק הזה שקיבלת כסף שייך לקומה השנייה כי זו עסקה עם תמורה ולא אקט קנייני, בחלק הזה אומר לו הרב אין מה לדבר, מי שפרע זה חמור מאוד ולכן אומר לו הרב כהנא: "במאי דנקיטת זוזי - הב להו" חייב לתת לו". ואידך אומר לגבי ה- 300 הנוספים, לגביהם לא קיבלת כסף, אנחנו נמצאים בקומה השלישית, זה נושא ונותן בדברים בלבד ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה.
 
דאיתמר; דברים – רב אמר: אין בהן משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר: יש בהם משום מחוסרי אמנה.
 
בקומה השלישית זה ללא שום תוקף להסכם מכר כזה, דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה ואפשר לחזור בכך לגבי ה-300. התלמוד אומר ש"דברים" - יש לגביהם מחלוקת בין רב שהוא מראשוני האמוראים בבבל לבין רבי יוחנן שהוא מראשוני האמוראים בישראל. הרב אמר אין בהם משום מחוסרי אמנה – לגבי דברים אין תוקף ואתה יכול לחזור בך. ואילו ר' יוחנן אמר יש בהם משום מחוסרי אמנה. מחוסרי אמנה הכוונה אם עשיתי הסכם בדברים אם אני אחזור בו אני אדם חסר אמינות (בהמשך נראה שזאת לא הכוונה ב"מחוסר אמנה").
 
השאלה שנעלה בקטע זה היא השאלה המושגית, כלומר יש כאן עיסוק בקומה השלישית. לפני האמוראים עסקו בכך התנאים בתוספתא. התנאים מצאו לעצמם מינוח שהופיע במקור 2: "רוח חכמים נוחה ממנו", זה המינוח שכבר קיים קודם לכן לתנאים, אז למה להמציא מינוח חדש?  מדוע צריך להמציא מינוח חדש של "מחוסר אמנה"?
 
ב] מיתיבי, רבי יוסי ברבי יהודה אומר: מה תלמוד לומר +ויקרא י"ט+ הין צדק? והלא הין בכלל איפה היה? אלא לומר לך: שיהא הן שלך צדק, ולאו שלך צדק! אמר אביי: ההוא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. 
 
בספר ויקרא, ישנה הוראה לגבי דיני מידות ומשקלות, כלומר: שהסוחר צריך לשמור על מידות, מדידות וכלי שקילה תקניים. בלשון המקרא כתוב "איפת צדק והין צדק יהיה לך", כלומר: האיפה, שהיא מידה למדידת יבשים וההין שזו מידה למדידת נוזלים - כלי המידה אלה חייבים להיות תקניים, מדודים באופן תקני לשם מידות נפח של נוזלים ומוצקים.
 
המקרא מצווה שהאיפה תהיה צדק ושההין תהיה צדק, צדק במובן הזה שהמידות האלו יהיו תיקניות כדי שהשקילה תהיה צודקת. הפירוש הפשוט של הפסוק הוא ברור, מדובר בשמירה על תקניות מידות, אבל במדרש ההלכה מנסים ללמוד מהפסוק הזה דבר אחר.
 
שואל החכם הזה, רבי יוסי ברבי יהודה מה תלמוד לומר הין צדק, כלומר: מה הוא מלמד אותי כאן?
איפה מבחינת הנפח שלה היא פי 6 מההין, אז אם כאן מקשה התנה רבי יוסי - אם יש שישה הינים בתוך איפה אז כשמצווים אותי על התקניות של האיפה מתוך כך אני יכול ללמוד שאם אני צריך להקפיד על תקניות האיפה אני צריך להקפיד על הכיולים שיש בתוכה. אפשר גם לפרש את זה אחרת - אם צריך להקפיד על תקניות של מידה גדולה אז קל וחומר, צריך להקפיד עוד יותר על תקניות של מידה קטנה, במידות גדולות הסטייה משמעותית יותר. רבי יוסי שואל מדוע לצוות על תקניות של איפה והין? אמרנו קודם שזו מידה של נוזלים וזו מידה של יבשים אבל רבי יוסי מעוניין ללמד אותנו משהו, לכן שואל זאת. אומר רבי יוסי כשאתה מוציא מילים מפיך אתה צריך לעמוד מאחוריהן, אז ההין מתפרש כאן כהן ולא כלאו, אם הוצאת מילים מפיך תעמוד מאחורי דיבורך [אגב הביטוי הן צדק שמשתמשים בו בעברית עד היום מגיע מכאן, נשבע בהן צדק למרות שזה לא שבועה אלא הבטחה משתמשים בו]. לומד מכאן רבי יוסי כי המקרא לימד אותנו לא רק על הצורך להיות הגון מבחינת תקניות המידיות אלא להיות הגון במסחר במובן הזה שאתה צריך להיות נאמן לגבי מוצא פיך. מדרש ההלכה הזה בתלמוד מקשה קושיה. על מי מקשים למעשה - על רב או על רבי יוחנן? הם מקשים על רב, כי הוא זה שאמר שדברים אין בהם מחוסרי אמנה, יכול לחזור בך לגבי אותו חלק במכר שאין לגביו תמורה. נשאלת השאלה איך זה עומד מול הפרשנות של רבי יוסי שאומר שמתוך המקרא שאדם חייב לעמוד בדיבורו?
 
כדי שנוכל ליישב את דבריו, אביי (אמורא מהמאה ה-4) מנסה להסביר את המקור התלמודי: הוא מפרש את המקור התנאי באופן הבא: ההוראה של הן ורב צדק משמעותה - שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. כלומר, לא מחייב את הצדדים לקיים התחייבויותיהם אלא אומר שהכוונה היא לא למכור מצג שווא, פיך וליבך יהיו שווים. יחד עם זאת, אם ישתנו הנסיבות (המחיר התייקר) - אתה לא חייב לעמוד בדיבורך. כלומר: צריך להבחין בין שני סגנונות של נאמנות של מחויבות של אדם לדיבורו:
 
  • יש פרשנות מורחבת שאומרת: שכל מה שאני מוציא מפי אני חייב לעמוד מאחוריה [רב יוסי]. והפרשנות הזו מקשה על רב.
  • יש פרשנות מצומצמת יותר: שלא לייצר מצג שווא, אני אומר משהו ומתכוון למשהו אחר. טענתו של אביי היא שהמחויבות להן צדק היא לא מחויבות לכיבוד כללי לכל מוצא פי אלא יש לפרש באופן מוגבל ומצומצם רק לזה שאסור ליצור מצגי שווא [חוסר יושרה]. זו הפרשנות של האביי שבאה לעזרת הרב שיש לפרש בצמצום את הנורמה של הן צדק.
 
ירדנו מרב אבל לא לגמרי כי אנו עוברים עכשיו לפסקה ג' כי גם שם כתוב מטיבי, אך הפעם מקשים על דעתו של רב מהתוספתא ששם היה כתוב שאם אדם חוזר בו מדיבורו אין רוח חכמים נוחה הימנו. אז בשלב ג' שוב מקשים קושיה על רב, אך הקושיה היא מהתוספתא. בתוספתא כתוב במפורש שכשאדם מפר חוזה מכר אין רוח חכמים נוחה הימנו, אז נשאלת שאלה כנגד רב - למה אתה אומר שאין הדברים משום מחוסרי אמנה? למה אמרת לתלמיד שלך אם רוצה שיחזור בו מההסכם אם זה התייקר וזה לא מתאים לו?
 
ג] מיתיבי, רבי שמעון אומר: אף על פי שאמרו טלית קונה דינר זהב ואין דינר זהב קונה טלית, מכל מקום כך הלכה, אבל אמרו: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה - הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו! [והנושא והנותן בדברים...].
 
השלב הזה מעמת את דברי רבי יוחנן עם מקור מס' 2 (התוספתא) לעיל - הוא מקשה מהסיפא של הלכת התוספתא, זה מקשה על דבריו של רב, כי כתוב שרוח חכמים לא נוחה ממי שלא עומד בדיבורו. איך רב מתיר לחרוג מהדברים שהבטחת לקיים? הפיתרון מופיע בפסקה הבאה:
 
ד] תנאי היא, דתנן: מעשה ברבי יוחנן בן מתיא שאמר לבנו: צא ושכור לנו פועלים. הלך ופסק להם מזונות. וכשבא אצל אביו אמר לו: בני, אפילו אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהם, שהן בני אברהם יצחק ויעקב. אלא, עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם: על מנת שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד. ואי סלקא דעתך דברים יש בהן משום מחוסרי אמנה, היכי אמר ליה זיל הדר בך? שאני התם, דפועלים גופייהו לא סמכא דעתייהו. מאי טעמא - מידע ידעי דעל אבוה סמך. אי הכי, אפילו התחילו במלאכה נמי!  התחילו במלאכה ודאי סמכי דעתייהו, אמרו: מימר אמר קמיה דאבוה, וניחא ליה.
 
 "תנאי היא" - זה נכון כתוב שלא ראוי להפר חוזה מכר, אבל רב הסתמך על מקור תנאי אחר ומותר לאמוראים להסתמך על מקורות תנאים אחרים חוץ מהתוספתא . המקור התנאי האחר שרב נסמך עליו מופיע כאן לפנינו בשלב ד'. דתנן – "מעשה ברבי יוחנן.." – אב אמר לבנו צא ושכור פועלים וחוץ ממשכורת הם יקבלו גם ארוחה, וכשהבן דיווח על המו"מ, האבא נחרד ואומר לבן הבטחת להם בצורה כללית שהסעודות על חשבוני בלי להגיד מה בדיוק ארוחה. אם אמרת כך תהיה חייב לתת להם את המקסימום, ברף הגבוה ביותר כי הם יהודים ולא תצא מהם (הכוונה היא כי הם מכובדים או כי הם לא פראיירים). האב מסביר שצריך לסגור במדויק את התנאים, ולכן צא מהר ותסביר להם שמדובר בפת וקטנית בלבד [אין חובה על מעביד לספק לפועל אוכל – במקרה הזה מבחינת המעביד הוא לארג' – לא חייב לתת – זה צ'ופר]. התלמוד טוען שהמקור התנאי הזה הוא לעומתי לתוספתא. בתוספתא כתוב שאדם לא יכול לחזור מממנו בחוזה מכר ומתאים לדעתו של רבי יוחנן (בהמשך נראה שלא כך הדבר שכן העמדה בתוספתא היא שונה לעומת עמדתו של רבי יוחנן, שגורס שיש לקיים בשל אינטרס ההסתמכות), לעומת זאת במקור הזה בו הבן רץ וחוזר בו מהחוזה, זה מתאים לדעתו של רב.
 
הבעיה כי לא מדובר פה בחוזה מכר אלא חוזה עבודה. העמדה בהלכה היא שיש זהות ביניהם. העובד הקדום במשפט העברי הוא עבד וגופו קנוי ולכן יש פה מכר, כי העבד מוכר את כוח עבודתו ומקבל את משכורתו בתמורה והתלמוד רואה את זה כסוג של חוזה מכר שאתה יכול לחזור בו מן החוזה. כל עוד לא התחילו בעבודה ולא ניתנה תמורה נמצאים ברמה ג' [כפי שדיברנו קודם] שזה חוזה מכר ללא אקט קנייני וללא תמורה אפשר לחזור בכך, לכן לפי מה שכתוב במקור זה הרב אומר לו אם כך אתה יכול לחזור בך. אומר התלמוד: רב, שאמר ש"דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה", לא מסתמך על התוספתא אלא על המקור התנאי הזה שחולק על התוספתא. וכך התלמוד למעשה מסביר את ה"תוצאה" אליה הגיע רב.
 
קיימים שני סוגים של נסיגה מהסכמה: 1. הפרה [של חוזה];  2. ויש נסיגה קלה של פרשנות סעיף בחוזה כשהסעיף עצמו עמום, וניתן לפרשנות לכאן ולכאן, נסיגה כזאת איננה הפרת חוזה.
במקרה הזה של העובדים לא מדובר על נסיגה מהסכמה שהיא הפרת חוזה כי נאמר מזונות ויקבלו מזונות אבל לא ברור איזה מזונות, זה בסך הכל עמום ודרוש פרשנות כי בסופו של יום הבטחת מזונות ותיתן מזונות, ולכן מדובר בפרשנות ולא בהפרה. ברגע שמתחילים לעבוד - נכנסים לשלב ב', במקור הזה אנו נמצאים בשלב המו"מ לכן זה פתוח וניתן לפרש, ההבטחה היא לא סופית במקרה דנן.
 
אם כך ראינו שהתלמוד הביא הוכחה לכך שיש מקור שסובר שדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה, וזה מסביר אץ דעתו של רבי. התלמוד אומר שאין באמת מחלוקת כי כל אחד מהאמוראים משתמש במקור תנאי אחר [מחלוקת שבה מסתמכים על מקורות שונים נקראת מחלוקת תנאים]. בהמשך, התלמוד נכנס לבירור ומתחבר למקור התנאי ומנסה ללמוד ממנו. אם עולה על דעתך שדברים יש בהם מחסורי אמנה כמו דעתו של רבי יוחנן איך יכול להגיד לו לחזור? כשאבא אומר לבנו לך חזור בך, זו ההוכחה לכך שדברים אין בהם מחוסרי אמנה.
 
אז כרגע יש לנו 2 מקורות תנאים:
1.    התוספתא - שאומרת שדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה (אמרו חכמים כל החוזר... רוח אלוהים נוחה הימנו).
2.    ומקור לעומתי, זה המקור לעיל שמראה שדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה, ולכן הבן יכול לחזור בו מההסכם. לכן התלמוד אומר אין קושי נגד רב מהתוספתא כי יש מחלוקת מהעולם של התנאים. אז רבי יוחנן יחשוב כמו התוספתא ורב יחשוב כמו המשנה במעשה הזה של רבי יוחנן בן מתיא. כנגד ההצעה הזו של התלמוד העלנו את הקושי, והקושי הוא שעל פניו שאין למעשה הזה ברבי יוחנן בן מתיא זיקה לעניינו כי אנו מדברים על הפרת חוזה מכר והמקור הזה לא מדבר על הפרת חוזה אלא על פרשנות מחודשת של ההסכם בשלב המו"מ, אז אין פה הפרה של חוזה.
 
התלמוד כדרכו כשהוא מגיע לתשובה הוא לא מרוצה ממנה, ומערער אותה כדי להגיע לשלב הבא. אומר התלמוד המקרה של רבי יוחנן בן מתיא הוא מקרה מיוחד, העובדים הוא מקרה שונה. הפועלים עצמם, כשהבן סגר איתם, הם לא סמכו עליו כי הם יודעים שהאב קובע ולא הבן, מה הטעם שלא סמכו? כי ידעו שהבן כפוף לאישור האבא. אז לפיכך, שום דבר בעצם לא נסגר ולכן אלה שלבים תרומיים של מו"מ. אם הפועלים יודעים מראש שאין משמעות למילת הבן אז לא ישנה אפילו אם התחילו במלאכת העבודה כי הם יודעים לכאורה שאין משמעות למילים של הבן.  אומר התלמוד שלא – אם התחילו במלאכה – סימן שהבן קיבל מהאבא אישור ולכן אפשרו להתחיל לעבוד בתנאים שנסגרו מול הבן. בנקודת התחלת העבודה הם כבר סומכים על כך שניתן אישור מהאב.
 
סיכום ביניים של מה שהתלמוד עשה:
 
  1. הציג לנו את מחלוקת בין רב לרבי יוחנן: רב - דברים אין בהם מחוסרי אמנה  רבי יוחנן - יש בהם מחוסרי אמנה. התלמוד העמיד במבחן בעיקר את עמדתו של רב מול מדרש ההלכה. לאחר מכן העמיד את עמדתו של רב מול התוספתא, ואז התלמוד טען שרב ורבי יוחנן חולקים ביניהם במחלוקת קדומה תנאים. רבי יוחנן מסתמך על התוספתא ורב מסתמך על מעשה רבי יוחנן בן מתיא.
 
  • שציינו בשלב זה היה על המינוח של מחוסרי אמנה והקושי שהצבענו עליו התייחס לעובדה שהטרמינולוגיה הזו שונה מטרמינולוגיה של התוספתא שאין רוח חכמים נוחה הימנו.
 
  1. לאחר מכן, התלמוד היקשה כנגד רב ממדרש ההלכה – שדיבר על הן צדק ולאו צדק. התלמוד פתר את הקושי בפרשנות מוגבלת ומצומצמת למצג שווא, אחד בפה ואחד בלב. הקושי בשלב השני הוא בפרשנות, כי הפרשנות של אביי [מצג שווא] היא פרשנות דחוקה כי הפרשנות הישירה של המקור הזה שאדם צריך באופן כללי לעמוד בדיבורו.
 
  1. תוספתא - התלמוד שוב עימת את הדעה של רב עם מקור תנאי נוסף שהוא התוספתא.
 
  1.  הפתרון לבעיה 3 - יש פה תנאיי = מחלוקת תנאים, רבי יוחנן מזוהה (כביכול) עם התוספתא ורב מזוהה עם המשנה - המעשה של רבי יוחנן בן מתיא. הקושי שהצבענו עליו בשלב 4, התלמוד מקשה שאין זיהוי בין המעשה של רב והמעשה של הפועלים, כי המקרה של רב הוא מקרה של הפרה והמקרה של הפועלים זה פרשנות לסעיף עמום בחוזה, בשלב טרומי בחלק משלב המו"מ. משכך, הזיהוי הזה הוא לא תקין כי כל אחד מדבר על דברים אחרים, אחד על הפרה ואחד על פרשנות, ללא קשר ביניהם.
 
עד כאן הייתה לנו מחלוקת אמוראים שעמדה במבחן מול כל מיני מקורות תנאים [1-3]. עתה נעבור לשלב האחרון של הסוגיה התלמודית היא פסקה ה' –
 
ה] ומי אמר רבי יוחנן הכי? והאמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: האומר לחבירו מתנה אני נותן לך - יכול לחזור בו.  יכול, פשיטא! - אלא: מותר לחזור בו. - אמר רב פפא; ומודה רבי יוחנן במתנה מועטת, דסמכא דעתייהו. הכי נמי מסתברא, דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ישראל שאמר לבן לוי: כור מעשר יש לך בידי - בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר…
 
האם אדם יכול לחזור בו מחוזה מכר? רבי יוחנן - אם אדם אומר לחבירו, אני מתחייב לתת לך מתנה, אז אדם יכול לחזור בו. יכול זה לא משפטית, אלא האם אתית אפשר לחזור בך? התלמוד אומר שמחד, רבי יוחנן אומר שמתנה אפשר לחזור בך, אך מכר, לא ראוי שתחזרו בך כי תהיה מחוסר אמנה. התלמוד רואה בכך כסתירה, אבל זה דווקא הגיוני - ברור שמתנה פחות חזקה ממכר ולכן הגיוני שמכר נקשה יותר על החזרה מההתחייבות, לכאורה אין סתירה.
מה פתרון התלמוד? רב פפא - מציע את ההצעה הבאה כדי לפתור את המימרות הסותרות של רבי יוחנן: רבי יוחנן מבחין בין מתנה מועטת (=מתנה קטנה שעומדת בציפיות המובטח לקבל את המתנה) לבין מתנה מרובה. כשאדם מבטיח לתת מתנה גדולה, המובטח, לא סגור על זה ולא מאמין עד שלא רואה בעיניים, אלא רואה בזה כמשהו מופרז. לגבי מתנה קטנה, יש סמיכות דעת של המובטח, הוא יותר מצפה לקבל ולכן צריך לתת את המתנה. איך זה מתקשר למכר לעומת מתנה? במכר אין מתנות, אם יש מתנות הן מועטות - יש סמיכות דעת לקונה ולכן לגבי מכר, יש בהם מחוסרי אמנה.
הקושי הוא שרבי יוחנן לא אמר מתנה מרובה ולכן כדי להוכיח שרבי יוחנן באמת ביצע את האבחנה הזו הוא מביא את הדברים הבאים: הכי נמי מסתברא, דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ישראל שאמר לבן לוי: כור מעשר יש לך בידי - בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר…
 
כך גם מסתבר אמר רבי אבהו, תלמיד של רבי יוחנן, בשמו את הדברים הבאים: יש חובה בעולם החקלאי על מי שאינו כהן, ישראל, לתת מתנות לכהנים ולווים שאינם בעלי נחלות בישראל. מישהו צריך לפרנסם וישראל מפרנסים אותם – מתנות כהונה/לוויה – מתנות מיבולים = מתנות מעשור. הכהן נמצא בראש ההיררכיה החברתית וכולם נותנים לו מתנות - לא רק ישראל אלא גם הלוי נותן לו מעשר מהמעשר שקיבל. המעשר הזה שהלוי נותן לכהן נקרא תרומת מעשר. בסיפור שלפנינו, בא ישראל ואומר ללוי אני מתכוון להביא לך כמות רצינית של מעשר, אתה יכול לסמוך עליי, זה כבר מסודר ובדרך אליך. הלוי יכול להסתמך על זה ויכול לומר לכהן שיש מעשר בדרך ואני נותן לך מזה, שואל הכהן איך אתה מסתמך על זה אם טרם קיבלת? וכאן חוזרים לרבי יוחנן - כשמדובר בחוזה מתנה שהוא מתנה מועטת אתה לא יכול לחזור ממך, ולכן כשישראל הבטיח ללוי, ישראל לא יכול לחזור בו, היינו ללוי יש זכות קניינית במעשר והיא זכות עבירה. אותו רבי יוחנן שאמר שנותן מתנה יכול לחזור, כאן פתאום אומר שלא יכול לחזור בו. הכיצד? נשאלת השאלה האם מדובר כאן במתנה גדולה או קטנה? לא נתייחס לפי הגודל האמיתי אם זה קטן או גדול, אלא נשפוט לפי העיניים של נותן המתנה. המתנה של ישראל, אין לו בעלות על המתנות, יש לו בהם טובת הנאה, זיקה קניינית. טובת הנאה אומרת שזה מלכתחילה לא שלו, הוא חייב לתת זאת ללוי, אך יכול לבחור לאיזה לוי לתת, זה הזיקה הקניינית שיש לי, טובת ההנאה.
 
מהי טובת הנאה? א. רש"י - ישראל יכול לבוא ללוי ולומר שאם אני אתן את זה דווקא לך כלוי, אני דורש ממך סכום סמלי כבטוחה שאתן דווקא לך. לפיכך ישראל יכול להרוויח מכך; ב. פירוש נוסף - יש האומרים ש"מתנה זה מתנה" ולכן גם תמורה סמלית לא יכול לגבות. הם מפרשים טובת הנאה כטובה מנטלית, שאתה חייב לי, אני מזכיר לך שנתתי לך משהו כדי שבעתיד תזכור לתת לי גם טובת הנאה כלשהי.
 
אם כך, לפי רבי יוחנן - אם לא יבקש סכום סמלי או לא יגיד אתה חייב לי, אז נתן זאת במתנה וזו מתנה קטנה. התלמוד אם כן אומר שרבי יוחנן עצמו חייב להבחין בין מתנה גדולה לקטנה כי רבי יוחנן עצמו אומר שמתנה אפשר לחזור בו ומנגד, אומר שבסיפור של ישראל לוי כהן, המתנה היא הבטחה סגורה, אני לא יכול לחזור בי. איך ניישב זאת? בכך שיש הבחנה בין מתנה גדולה לקטנה. מתנה קטנה היא סגורה ולא ניתן לחזור בך, יש סמיכות דעת של המקבל (לוי בעניננו), הוא סומך על הבטחת ישראל וישראל לא יחזור בו. לעומת זאת, כשרבי יוחנן אומר שמתנה אפשר לחזור בך, הכוונה למתנה גדולה שם באמת אפשר לחזור בך.
 
כשמסתכלים על הדיון התלמודי, ניתן לראות שיש לו שני מרכיבים מרכזיים: 1. הדרך הספרותית - ביחס למדרשי אגדה, מה המילה המנחה שחוזרת בצורתה או בשורש שלה במהלך הסוגיה? "סמיכות דעת" (למשל בפסקה ד' - לא סמכה דעתן, הוא סמך, ודאי סמכי דעתייהו. בפסקה ה - ההבחנה בין מתנה מועטת לגדולה-"דסמכתא דעתייהו") כלומר, זה מונח שחייבים להתייחס אליו ולקחת אותו בחשבון. התופעה המשפטית או ההלכה שאומרת שהסכמים צריך לקיים, אדם לא יכול לחזור בו מהסכמים. החל מרבי יוחנן, ממשיך ב"דעת חכמים לא נוחה הימנו" ועד למעשה של האב ובנו.
בחוזים ישנו מאמר של פולר ופרדיה, הם מבחינים בין שני המונחים הבאים:
  1. אינטרס הצפיות = יש ציפייה מהצד השני בעקבות הבטחתי, אני צריך לעמוד במבחן ההבטחה והציפיה ß מרכז הכובד: המבטיח לקיים את הבטחתו.
  2. אינטרס ההסתמכות = זהו החידוש הגדול של המאמר. צד מובטח בחוזה מפתח הסתמכות על ההבטחה וכתוצאה מכך, הוא עושה פעולות נוספות ואם לא יקיים את ההבטחה, זה יגרום לו הפסדים. צד מבטיח חייב להתחשב בכך וחובת הפיצויים תהיה על בסיס זה.
החידוש באינט' ההסתמכות הוא בכך שמכניסים לשדה החוזי אלמנט נזיקי. החשיבות היא שגם במקומות בהן היד קצרה, הנזיקין יכולים להשלים את מה שאין בחוזים. במאמר של גבריאלה שלו- מדובר על הסכמים ג'נטלמניים - במאמר זה טוענת שאם לא תוכל לאכוף הסכם ג'נטלמני באמצעות דיני החוזים תוכל לאכוף בנזיקין באמצעות הסתמכות. בסוגיה שלנו - ניתן לראות שהמקורות של התנאים נוקטים עמדה ברורה לטובת המוקד הראשון - חוזים הם בעלי תוקף כשלעצמם, לא צריך מנגנון משכלל. לכן, כל המקורות התנאים אומרים זאת. דוגמאות: א. מדרש ההלכה - "הן שלך צדק ולא שלך צדק", ב. התוספתא - הנושא ונותן בדברים ולא עומד בדיבורו, אין חכמים נוחים הימנו. ג. אחרי שיש גמירת דעת, אין אפשרות לא לעמוד במילה שלך.
האמוראים בבבל לא אוהבים את הרעיון הזה וחושבים שאין תוקף לחוזים כשלעצמם. מנגד, חייבים להסביר את התנאים. הם מפתחים מנגנון עצמאי שבאמצעותו תהיה משמעות להסכם ויהיה לו תוקף. האמוראים מכניסים מונח חדש של ההסתמכות. פולר ופרדייה עושים זאת גם - מכניסים אינט' הסתמכות, מכניסים את דיני הנזיקין במקום שבו דיני החוזים לא יעילים לנו. אינט' ההסתמכות הוא זה שגורם לתקפות ההסכם.
הערה: הנזיקין משלמים לקונה שהחוזים יצרו כאמור. אנגלרד, חשין, ברק תחת ניצוחו של טדסקי כתבו ספר במובן שיש חובה שצריך לקיים אותה. בחוזים- חובה מן ההסכם, בנזיקין - חובה מהדין. החובה הזו מופרת, אז יש הפרה חוזית או עוולה נזיקית של החובה. כתוצאה מכך שיש חובה והפרה יש פיצויים חוזיים או נזיקיים בהתאמה.  מה ההבדל? בחוזים- החובה היא מההסכם ובנזיקין החובה מהדין. כשאנו אומרים שקצרה היד להושיע מבחינת החוזים, אני פונה למחוקק, לדין, לצדק. גם אם הצדדים לא הסכימו, ראוי שמן הדין ניתן תוקף להסכם מכוח הצדק. לפיכך, זה משמעות המעבר מדיני החוזים לנזיקין. אינט' ההסתמכות מקבל משמעות חזקה בכך שסותם את הלקונה שהותירו דיני החוזים.
לאור האמור לעיל, האמוראים למעשה צריכים להעמיד במקום את החובה מההסכם, את החובה מהדין. היינו, אינט' ההסתמכות הוא זה שיחייב את החוזה.
מדוע האמוראים צריכים להמציא מונח אחר של מחוסרי אמנה?
לפי הפירוש המקובל מחוסר אמנה פירושו שמבטיח שאינו עומד בדיבורו, הוא חסר אמינות. המרצה אומר שזה אינו נכון, רב ורבי יוחנן לא המציאו זאת, אלא משתמשים במונח זה במספר הקשרים, תמיד הקשר פרשני, דרשני אך לא בהקשר הלכתי.
נראה מספר דוגמאות:
 
 
מחוסר אמנה
מכילתא דר' ישמעאל (מסכתא דויסע, פרשה ב, מהד' הורביץ-רבין, עמ' 161): היה ר' אלעזר המודעי אומר: כל מי שיש לו מה יאכל היום, ואומר מה אוכל למחר – הרי זה מחוסר אמנה, שנאמר: 'למען אנסנו הילך בתורתי אם לא'.
רבי אלעזר האמודאי אומר שלא מסתפק במנה היומית שלו, אלא מתכנן גם מה יאכל מחר ומחרתיים, חוסך בצד - הוא חסר אמון. רבי אלעזר לומר ממקרה המן - אלוהים אומר שהוא מוריד לבני ישראל כל יום מן, ובד בבד אוסר ללקט גם למחר. מדוע? זהו מבחן אמונה - תאמינו שאני אתן לכם מן גם מחר. לאור זאת, מקיש לענייננו - חסר אמנה זה לא מי שלא מאמינים בו, אלא מי שלא מאמין באחר.
ספרי דברים (של, מהד' פינקלשטיין, עמ' 380): 'כי אשא אל שמים ידי' – כשברא הקדוש ברוך הוא את העולם לא בראו אלא במאמר, ולא בראו אלא בשבועה. ומי גרם לו לישבע? מחוסרי אמנה הם גרמו לו לישבע.
בעבר היו מספר שבועות (מהמילה להישבע), אחת מהם הייתה הרמת היד לשמיים. "כי אשר אל שמים ידי"- אלוהים נשבע בחייו. זהו ניסיון כמובן לסבר את אוזני הסובבים אותו כשנשבע. מדוע האל צריך להישבע בכלל? הפרשנות אומרת שמחוסרי אמונה, הם אלה שגרמו לו להישבע. יש חסרי אמונה שמפקפקים באל ויודע שאם ישבע יקשיבו לו.
בראשית רבה, מהד' תיאודור-אלבק, פרשה לב, ז, עמ' 293: 'ויבא נח ובניו וגו' [מפני מי המבול]' - אמר ר' יוחנן: מחוסר אמנה היה. אילולי הגיעו מים עד קרסוליו לא נכנס לתיבה.
רבי יוחנן עצמו השתמש בביטוי זה בסיפור של נח. נח חיכה עד הרגע האחרון בחוץ ואמר שרק כשיתחיל המבול הוא יכנס - רב יוחנן אומר שהיה קטן אמונה, אם לא היו המים מגיעים עד לקרסוליו לא היה נכנס לתיבה.
לסיכום: הביטוי של מחוסר אמנה כפי שחכמים השתמשו בו או כפי שרבי יוחנן השתמש בו, הוא לאו דווקא חסר אמינות, אלא "מישהו שלא מאמין ב..".
כשרבי יוחנן אומר יש בהם חסרי אמונה הוא מדבר למעשה על המובטח - יכול לטעון שלא יכול להאמין לך. אין מדובר במישהו לא אמין אלא מישהו לא מאמין. הייתי אמור לתת לך אמון, אך אני לא יכול לתת בך אמון יותר.
רב ורבי יוחנן משנים את המינוח של התוספתא, מאחר והוא בעל תוקף תנאי, אנו חוזרים לאינט' ההבטחה ואז חכמים דעתם לא נוחה הימנו. האמוראים לא מקבלים זאת ולכן צריכים לעשות מונח חדש שבנוי על המסתמך ולכן המונח הוא של הסתמכות ולא הבטחה - זו נקודת המוצא.
המקור התנאי חושב שהבטחות צריך לקיים אך האמוראים (רב) לא מקבל זאת ולכן אביי מנסה לפרש זאת בדוחק - שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב. מה הבעיה בכך? לא מה קורה מבחינתי האם אני מקיים או לא, אלא הבעיה היא המצג כלפי המסתמך - אני אומר משהו אחד ומתכוון למשהו אחר. הביטוי אונאה בעברית תנאית המשמעות היא לא לרמות, אלא לגרום למישהו להתאונן, לצער מישהו, לגרום לו סבל באמצעות דברים (אונן= אבל). אם אמרתי למישהו למשל אבא שלך מושחת, אז אתה גורם לו להצטער.
המתח בין המבטיח למובטח, הוא המתח בין האחד בפה ואחד בלב: הפשט - מתייחס להבטחה, אתה חייב לעמוד במילתך. אביי- שם את המיקוד במובטח, ואומר שהמשמעות היא שלא תציג מצג שווא אחד בפה ואחד בלב.
התוספתא - אומרת שצריך לקיים הבטחות. רב - אומר שלא. התלמוד לוקח את רב לסיפור של הפועלים ומסובב את הדיון כשאומר שהשאלה היא לא מה הבטחתי אלא מסתכל על ההסתמכות של הפועלים. איך התלמוד לומד מכך על חזרה מהסכם? הרי מדובר כאן בכלל בהבהרה ולא חזרה מכל ההסכם. יש כאן פרשנות. אם מדובר על הסתמכות מלמד אותנו התלמוד שאין זה משנה אם חזרתי חלקית או לא. אם מישהו הסתמך על המצג שלי ופועל לפי מה שאמרתי לו, אז זה לא משנה אם זה חזרה מהסכם או פרשנות מחדש שאני מפרש אחרת תניה של הסכם ונסוג ממנה.
בדברי רבי יוחנן נראה לכאורה שהוא בצד של התנאים, לכאורה הולך עם פרשנות התוספתא ולכן אין סיבה להקשות עליו מצד התנאים. אך התלמוד אומר שזה רק נדמה לך ובסופו של דבר רבי יוחנן גם הוא מכריע לפי ההסתמכות. השאלה היא לא אם הבטחתי אלא אם הסתמכתי - לכן מבחינים בין מתנה גדולה שאין הסתמכות או מתנה קטנה שעליה כן מסתמכים. לאור זאת, גם הוא שם דגש על ההסתמכות ואומר שאם הסתמך אז אין יכול לחזור בו.
היחס בין מכר למתנה:
  • מנקודת מוצא של הבטחה: ברור שיש הבדל כי מתנה באה מהלב, הצד השני לא נותן כלום, ברור שכמבטיח אני במקום נוח או מקל לעומת מקרה של מכר. הצד השני לא נותן לי אפילו תמורה. 
  • לעומת זאת, אם נתמקד בהסתמכות השאלה היא לא באיזה מקום נמצא המבטיח, אלא השאלה היא שאלת הסתמכות - עד כמה הצד השני הסתמך על הבטחתך.
המתח בא בסוגיה הזו בכך שהתנאים תומכים בחוזה כשלעצמו, האמוראים צריכים לסגור את הפער ולא תומכים בחוזה ולכן ההסתמכות באה לסגור פערים - אינט' ההסתמכות ממלא את החלל בכל חלקי הסוגיה. מהשינוי של המינוח של מחוסר אמנה, עובר למקור של אחד בפה ואחד בלב והן צדק ועד לחלק האחרון של הסוגיה שם אינט' ההסתמכות מופיע בצורה חריפה, ודברי רבי יוחנן שבסופו של דבר לא מבסס את הצורך לקיים את ההבטחה על קדושת החוזה אלא על הסתמכות.
לפי התלמוד לא מכירים בחוזה כלל אלא כתוצאה מהסתמכות, יש נזקים ואפשר לפצות דרך אינט' ההסתמכות ודיני הנזיקין.
3. בבא מציעא עג, ב  
אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה - משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט.
ריטב"א שם, ד"ה האי מאן
ולכולהו פירושי קשה לי: למה חייב לשלם לו כלום, ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור, מפני שאין היזקו אלא גרמא!
...ומורי הרב תירץ, דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו, ואלמלא הוא, היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו, וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב.
וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן, שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול.
הריטב"א - חי בסיביליה במאה ה-14, רבי יום טוב הסבילי. הוא היא תלמידו של הרשב"א שהיה תלמידו של הרמב"ם. יש לו שורת התבטאויות חזקות שבכולן הוא פותר את בעיית ההתחייבות דרך אינט' ההסתמכות.
בבא מציעא נפתחת במקרה הבא: אדם נתן זוזים לחברו על מנת שיקנה לו יין. מדובר במשקיע ביין, ויש סוחר שיודע איפה לקנות יין במחירים טובים ומבקש ממנו לפיכך כמה חביות. אותו אדם התרשל ולא קנה בסופו של דבר יין. במקרה כזה לפי התלמוד הוא צריך לפצות את השולח. שולחים אותו לשוק הסחורות שיש שם יין, בודקים באותו מועד נתון אם הוא היה עושה מה שהתבקש לעשות, לקנות את היין, ומה הרווח שנמנע ממני - את הרווח הזה צריך לשלם לי. כיום זה מגולם בחוק החוזים אך הריתב"א היה הראשון שהגה רעיון זה.
הריטב"א - מקשה ושואל למה לא צריך לשלם לו דבר? הרי הוא "מבטל כיסו" שהוא פטור. מבטל כיסו = מישהו שמונע רווח מחברו. כיס = ארנק, כלומר, הארנק במקום שיעבוד ויפיק רווחים, הוא מתבטל, יש הפסד. אם אני מונע מחבר רווחים, אני פטור. בדיני נזיקין יש כלל שאומר שחיוב פיצויים בנזיקין הוא כאשר נזק נגרם במישרין למעוול, אך אם גורם בעקיפין, "גרמא" - לכן פטור. זו התפיסה התלמודית, הרציונאל של התפיסה הנזיקית המודרנית הוא כלכלי ביטוחי - המטרה למקסם תועלות כלכליות ולכן אנו מעוניינים לפזר את הנזק על כמה שיותר מעוולים. התפיסה הקלאסית של התלמוד לעומת זאת, רואה את הנזיקין כקרוב לדיני עונשין. אין רציונאל של פיזור נזק אלא עונש שלא התנהגתי כראוי. מאחר וזה שלוחה של דיני עונשין, אני צריך לשים את האצבע על האשם, יש זהירות יותר גדולה. ההלכה היא שגרמא פטור.
חזרה לענייננו - מדוע אנו מפצים בכל זאת את השולח למרות שמדובר בנזק עקיף? הריתב"א מסביר זאת כך: השולח לא התחייב שאם לא ישקיע הוא ישלם, אם לא היה בונה על השלוח, הוא היה הולך בעצמו או לוקח מישהו אחר. השולח סמך על השלוח, ולכן חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו. הוא מדבר על ציפייה, הסתמכות ונזק - מערך נזיקי שעובר דרך הבטחה והסתמכות גם אם אין חוזה וגם אם אין עדין תמורה! זה מרחיק לכת. הריתב"א אומר שזה מקביל לערבות - בא אדם ומלווה כסף, על בסיס הבטחת הערב הוא יתבע, החייב לא משלם וזה אומר שיש נזק, הפסד למבטיח. מדוע הערב צריך לשלם? הרי החוזה בכלל לא מולו ואין לו יחסי גומלין עם הצד המופר.
דוגמא 1 שנותן הריטב"א: אומר שכל המנגנון של ערבות בנוי על כך - אם החייב לא משלם, יש לו הפסד ולכן הערב צריך לפצות על ההפסד שגרם. גם הערבות עוברת דרך ציפייה, הסתמכות ונזק לאור האמור לעיל.
דוגמא 2: שכירות פועלים - הפרת הסכם עבודה עלול לגרום עוול לבעל הבית מזמין העבודה או לפועלים, תלוי מיהו המפר. בכל אופן, מי שגרם נזק צריך לשלם. מדובר כמעט תמיד בגרמא בנזיקין - הפועלים למשל הלכו באמצע העבודה, הנזק שגרמו למעביד הוא נזק עקיף למזמין העבודה. הריתב"א מצביע גם כאן על שרשרת החיוב: יש הבטחה, הסתמכות, הפסד ולכן צריך לשלם.
הריתב"א מסכם "זה דין גדול" = יש כאן כלל, עיקרון משפטי גדול שאמורים להשתמש בו לא רק בדוגמאות שהראיתי לכך, אלא תקיש גם למקומות אחרים: מנגנון הבטחה-הסתמכות-נזקß מחייב פיצויים.
4. בבא מציעא עז, ב
הרי שמכר לחבירו באלף זוז – ונתן לו מעות מהן מאתים זוז, בזמן שהמוכר חוזר בו – יד לוקח על העליונה: רצה – אומר לו תן לי מעותי, או תן לי קרקע כנגד מעותי. מהיכן מגביהו? מן העידית.
אדם שילם מקדמה עשרים אחוז משווי המקדמה והצד השני התחרט. אם המוכר הוא זה שהתחרט - יד הקונה על העליונה, היינו לקונה יש יכולת לבחור את דרך הפיצוי. אפשר לדרוש לקבל לא בצורת כסף אלא בצורת קרקע שפעם הייתה שווה יותר מכסף. אם דורשים לקבל באמצעות קרקע, יש כל מיני סוגי קרקעות, איזה סוג קרקע נשלם? קרקע עידית (הגבוה), בבינונית או זיבורית (הכי גרועה)? הדין היחיד בדיני החיובים יש רק תחום אחד שצריך לשלם חיוב של העידית והוא בדיני הנזיקין. המקור של זה הוא במקרא, שם נאמר שאם אדם הולך עם בהמתו והיא משחיתה (מבערת ומכלה) שדה או כרם, כתוב שהוא צריך לשלם במיטב שדהו של המזיק - צריך לשלם מדרגת איכות א', מן העידית. במקרה הזה, מדובר לכל היותר בהפרת חוזה והדין גם כאן למרבה הפלא הוא "מן העידית". מדוע? הריטב"א מפרש זאת במקור הבא:
ריטב"א, קידושין כו, א ד"ה ובמקום (והשלישי)
שאם המוכר חוזר בו – רצה לוקח נוטל קרקע כנגד מעותיו ומקיים המקח כנגדן ונוטל כשער המקח...      רצה – מבטל כל המקח ואומר לו: תן לי מעותי, ואם אין מעות למוכר מגבה לו קרקע כנגד מעותיו מעידית שבנכסיו, שעשאוהו כמזיק מפני שזה הוזק בנכסיו בהבטחתו...
הריטב"א אומר שצריך להסתכל על אינט' ההבטחה וההסתמכות כאירוע מעין נזיקין, ובנזיקין מחילים מנגנון תשלום מן העידית. לכן, הקונה צריך לפצות מהעידית. קרי, התשלום והחיוב הוא כמקובל בדיני הנזיקין.
לסיכום: המעבר מהתנאים לאמוראים - עיקרון שאומר שבמקום שאין אפשרות ליצר התחייבות על בסיס חוזי, יוצרים על בסיס נזיקי באמצעות הסתמכות.
[לא נלמד בכיתה (אבל מופיע במקורות) – מהמחברת של מירב - לסיכום הנושא הזה, נציג את עמדת פוסקי ההלכה על השאלה הזו של חוזה מכר, דברים יש או אין בהם משום מחסורי אמנה לאור המחלוקות:
 
 
התשובה של הרב משה פיינשטיין:
4. שו"ת אגרות משה, חושן משפט א', סימן נח
הנה בדבר עצם אגודת הפועלים שקורין יוניאנס שעושין ביניהן תקנות וקביעות השכר ושלא יוכלו הבעלים לסלקם ושצריכים לעזור זה את זה בשביתות וכדומה מדברים שהוא לתועלתם …ואף אם אין שייך קנינים בדיני תורה על תנאי שותפות כאלו, הוא רק לענין חזרה ואין שייך זה לענין איסורין, דודאי רשאין לעשות מקח וממכר ולהתנות תנאים גם באלו שאין בהן גדרי קנינים, ואדרבה יש עליהם מצוה לקיים מה שהתנו מדין הן שלך צדק דהלכה כר' יוחנן בבבא מציעא דף מ"ט בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה, ואף לרב דפליג הוא רק שליכא איסור בזה מצד מחוסר אמנה, אבל מעלה ומצוה ודאי יש בזה גם לדידיה, דלא יפלוג שיש מעלה ומדת חסידות אף רק בגמר בלבו, כהא דרב ספרא שעל זה נאמר הקרא ודובר אמת בלבבו... ואם כן, כל שכן שיש לו לקיים מה שמכר בדברים.
 
רקע: הרב פיינשטיין היה פוסק ברוסיה ואח"כ עבר לארה"ב, עד פטירתו בשנת 1986 היה למעלה מ-50 שנה הפוסק הכי חשוב בעולם היהודי. יש המון שו"ת שלו שעדיין לא פורסמו – שני הכרכים האחרונים הוצאו ע"י הרב שבתאי רפפוקט שנשוי לנכדה של הרב פינשטיין. מבחינת היקף השו"ת שפורסמו הרב עובדיה יוסף פירסם יותר.
 
הסבר הפסוק: נשאלה השאלה האם להסכמים קיבוציים יש תוקף משפטי מחייב? האם להסכמים שכאלו יש תוקף לפי ההלכה? אומר ייתכן והם לא אכיפים אבל ברור שצריך לכבד הסכמים כאלו. כמו כן אמר שקבוצה בתלמוד קבוצה יכולה להיות גילדה של חברי מלאכי, בני עיר וכו' יכולים להחליט על תקנון מסוים שיחייב אותם גם אם התקנון הזה מכיל זכויות חוזיות לא קנייניות ואדרבא, כלומר: לא זאת בלבד שזה אפשרי יש מצווה לקיים את מה שהתנו, הם מחויבים. יש הלכה שאומרת התחייבת - חייב לקיים, לפי הפרשנות המקובלת של אחד בפה אחד בלב, "הן שלך צדק". ומוסיף הלכה לפי רבי יוחנן אמר שדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה אתה חייב לקיים גם חוזי מכר מהסוג הזה. כדי להעצים את זה עוד יותר חשוב לו להראות שזה גם לפי רב תהיה חובה דתית לקיים הסכמים כאלו. ז"א שזה לא אסור, רב שאומר שאין בהם משום מחוסרי אמנה הכוונה שזה לא שלילי, אין אקט שלילי אם תפר, אבל מצד שני מבחינה פוזיטיבית אבל מעלה ומצווה יש לדידו של רב לכבד הסכמים כאלו. ורב לא יחלוק על זה שיש מעלה במידת חסידות אפילו עם גמר בליבו ומוכיח זאת ע"י המקרה של הרב סחרא שעל זה הפסוק "דובר אמת מלבבו". התלמוד אומר שהפסוק בספר תהילים בפרק טו' [שומעים אותו בהלוויות שרוצים להספיד מישהו] בין המעלות של אותו אדם כתוב שהוא "דובר אמת מלבבו", מה הכוונה? התלמוד אומר שזה על המעשה של הרב ספרא, אמורא, שפעם עבד בתפילה ולא יכול לדבר כי מתפלל הציעו לו עסקה ולא ענה, הציעו לו עוד ועוד ובסוף כשסיים תפילתו אמר אני אמכור לך את זה במחיר שהצעת לי, ע"ס מה ששמעתי ממך. על זה נאמר דובר אמת מלבבו. ז"א: שהרב ספרא בלבבו הסכים להצעה, אנחנו דורשים מאדם לכוון לאתיקה הזאת שגם דברים שהסכים להם הוא בליבו הוא יעמוד אחר ההתחייבות, למרות שלא הייתה הסכם בע"פ אבל בגלל שהסכמת למכור במחיר הנמוך ראוי שתעמוד באותה הסכמה פנימית גם בליבך. הרב פינטשיין אומר יש פה הנחייה לאן לחתור מבחינה אתית ולכן אומר גם רב מסכים שמבחינה אתית אדם צריך לעמוד גם בהסכמות פנימיות שלו. בונה את הדברים בהדרגה, בשלבים ובסוף הרב פינשטיין אומר שאין מחלוקת בעניין הזה כי מבחינה אתית כולם מסכימים שחוזים יש לכבד.
 
לדעת המרצה, בהקשר זה יש 2 הערות: ראשונה, הרב ספרא הזה זו לא נורמה הלכתית, אנושית, זו נורמה על אנושית שהתלמוד עצמו אומר שיש יחיד סגולה כמו רב ספרא שעשוי לעמוד בזה ולכן, כדי לקחת את זה לנורמה אנושית, ארגוני עובדים זה נראה קשה. דבר נוסף יותר קשה, הוא שהרב פינשטיין אומר גם רב שאמר דברים שאים בהם משום מחסורי אמונה גם הוא יסכים שצריך לכבד הסכמים, נזכר שכל הדיון התלמודי החל משאלה שתלמיד של הרב כהנא שאל אותו. ורב הורה לו הוראה ולגבי אותו חלק של העסקה שעליו לא קיבלת כסף [כותנה] אתה יכול לחזור בך, אז מדובר בתלמיד של רב כהנא ולא אדם מהרחוב והרב אמר לו אתה יכול לחזור בך, איך זה מסתדר עם דבריו של הרב פינשטייין? לדעת המרצה זו הנורמה הראויה ולא ההלכתית ולכן לסובב דעתו שלח רב ולומר שגם הוא יסכים זו הפרזה כדי לשדר שדר מוסרי, אתי. מה הרב כהנא לא חשב על מעלה במידת חסידות? הרב כהנא ואותו תלמיד שלו פטור? האם הוא פחות מארגוני העובדים האלו? המרצה חושב שיש להבחין בין אתיקה לבין מעלה מהדרגה הראשונה לבין הנמכה שזהו תחום המוני שנוגע בכולם. הפסק הזה מוגזם ברמה הפרקטית אבל חשוב ברמה האתית].
 
5. דברים הנקנים באמירה
 
לומדים על פרוצדורה של אמירה שיוצרת תוצאה קניינית, היא לא חלה על כל דבר אלא על דברים מסוימים. מדובר בהסכמים שעורכים הורים לטובת ילדיהם הנישאים, כלומר הורי החתן הכלה מסכמים ביניהם על התחייבויות כספיות שכל צד יכניס לטובת הזוג. כפי שנראה, מדובר בהתחייבויות חוזיות שהתוצאות שלהן קנייניות (לפחות בשלב מסוים של ההלכה, נראה שככל שעוקבים אחר השתלשלות ההלכה זה לא תמיד כך). נעקוב אחר 5 תחנות בחייו של המוסד ההלכתי הזה - הסכמים של הורים לטובת ילדיהם הנישאים. נראה שהסוגיות עצמן בתלמודים מספקות לנו נתונים היסטוריים מדויקים למדי לגבי התחנות האלה. מבחינת סדר הדברים, ראשית נציב את התחנות ורק לאחר שנציב את כל חמשת התחנות נוכל לנסות להבין את סדר ההשתלשלות, ולהבין את התמונה הכוללת בין היחס לחיוב לקניין, שהיא זו:
השלבים:
רב (מאה 3)                          חוזה => קניין
תלמידי רב                           חוזה + דרישת תמורה (מחלוקת) => קניין           
רבא                                     חוזה + דרישת תמורה [טובת הנאה] => קניין
רב אשי                                חוזה + דרישת כתב => קניין
סתם תלמוד (מאה 5)             דרישת כתב + מעשה קידושין => קניין
 
כעת נציג את התחנות לפי המקורות, אך יש לשים לב שהם אינם מסודרים כרונולוגית. אנו נתחיל מנקודות הקיצון: תחנות 1 ו-5 (הכי מוקדמת והכי מאוחרת), ואח"כ נמלא את הנקודות שביניהן:
 
את התחנה הראשונה והחמישית נראה דרך הסוגיה הראשונה
 
בבלי, קידושין ט, ב
איתמר: כתבו לשמה ושלא מדעתה - רבא ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת... מיתיבי: אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהן; מאי לאו שטרי אירוסין ונשואין ממש! לא, שטרי פסיקתא; וכדרב גידל אמר רב, דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, לבתך? כך וכך, עמדו וקדשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה.
 
הסבר: הסוגיה עוסקת באירוסין/קידושין באמצעות שטר. קידושין ניתן ליצור באחת משלוש דרכים – כסף / שטר / ביאה. הדרך שהתקבלה מימי הביניים ועד היום, זה בדרך של כסף שנעשה באמצעות טבעת. נדבר כאן דווקא על הדרך של שטר ולא כסף. קידושין באמצעות שטר מוצהרים באמצעות שטר – שהאישה מקודשת לאיש – יש בכוחה של ההצהרה בשטר להכריז על האישה כמקודשת לאותו איש. נזכיר כי קידושין הם השלב שהופך את האיש והאישה להיות בקשר מחייב לפי דין התורה, בלשון חכמים נקראים גם בשם – אירוסין והכוונה היא לאותו השלב. האירוסין של היום הם שלב מקדים לפני נישואין, זה טקס, אבל אין להם כמעט שום נפקות הלכתית, לעומת זאת האירוסין/ קידושין שאנחנו נדבר עליהם יש להם נפקות משפטית הלכתית גמורה, האיש ואישה מוגדרים כאיש ואישה שיש ביניהם ברית וכדי להתיר את הקשר הזה צריך גט, בעבר קידושין ואירוסין זה אותו המושג אירוסין זה השם שמופיע במקרא וקידושין זה השם שחכמים נתנו לו. 
 
בטקס אירוסין של היום חותמים על שטר תנאים (לא כתובה), זה לא חובה זה כדי להכניס אלמנט משפטי לתוך העסק. לשטר התנאים יש תוקף משפטי של חוזה בהנחה שמשתכלל באמצעות קנו מידו, אבל אין הכרח לייצר שטר תנאים [המרצה נוהג לומר כי אף פעם לא התארס, יש לו ולאשתו 5 ילדים מחוץ לאירוסין]. אם כן, אנו נפגוש כאן אירוסין/קידושין שנעשים באמצעות שטר. מהו המקור שלפיו ניתן לעשות אירוסין / קידושין באמצעות שטר? במקרא זה לא כתוב כשמתארים את דרכי הקידושין, וזה שניתן לעשות זאת באמצעות שטר למדו דווקא מהגירושין, כי אם אפשר להפקיע קידושין באמצעות שטר גט, אפשר גם לייצר קידושין באמצעות שטר. נשאלת השאלה מהי מערכת הדינים שתחול על שטר האירוסין - האם דיני הגירושין או דיני הקידושין?
 
ההבדל בין הלכת קידושין להלכת גירושין בא לידי ביטוי בשתי נקודות בהקשר לשטר והשאלה מה חל:
1. הלכה שמתייחסת לרצוניות - הנישואין הם מרצונה של האישה "אין האישה מתקדשת אלא מרצונה (למעט קטנה, עד גיל 12, שההנחה היא שאין לה דעת). לעומת זאת הגירושין הם בעל כורחה (זאת ההלכה עד לרבנו גרשום).
2. הלכה שגט חייב להיות לשמה (של המגורשת) - לא ניתן להכין גט כללי (סטנסיל) ולהוסיף את השם אח"כ. הגט צריך להיות במיוחד לאותה אישה (לשמה). הרעיון הוא להפוך את הגט למשהו מחושב וממושך, מתוך תקווה שיגיעו לשלום בית. ראוי שטקס הגט לא יהיה חפוז מידי.
 
בכל אופן, השאלה שלפנינו מה גדרו של שטר אירוסין, האם שטר אירוסין יהיה כפוף לדיני האירוסין או שיהיה כפוף לדיני הגירושין כי המקור שלו שם על אף שפועל בזירת האירוסין? "איתמר" - אמירה גרעינית, מה דינו של שטר שנכתב לפי הלכות גירושין - כמו שכותבים גט, נכתב כמו גט לשמה ושלא מדעתה - כלומר שלא מדעתה של האישה, ז"א זה שטר אירוסין שמתנהג כמו גט - האם יש תוקף או לא?
 
מחלוקת – רבא ורבינא, שהם אמוראים מהדור הרביעי והשישי אומרים מקודשת – השטר תקף, כיוון ששטר האירוסין מקורו בגט, אז דיני הגירושין יחולו עליו.
לעומת זאת, האמוראים רב פפא ורב שרביא – אומרים אינה מקודשת – זה שטר גיטין בתחפושת – לא ניתן לקדש אישה לפיו.
 
זו המחלוקת, לאחריה התלמוד מביא מקור תנאי – "מיתיבי" – מקשים על רב ורבא –  שם במקור התנאי כתוב ששטרי אירוסין חייבים להיכתב מדעתה של האישה, ז"א: צריכים להתנהג לפי דיני האירוסין. המקור הזה נוטה לשתי הדעות האחרונות  ששטר שכתוב לשמה ושלא מדעתה הוא שטר פסול ולא ניתן לקדש באמצעותו. שטר אירוסין צריך להיות כתוב לדעתה של האישה [על דעת שניהם].
 
התלמוד רוצה לנסות ולהסביר את המקור התנאי גם לפי הדוברים הראשונים ומתחכם – הכוונה היא לא לשטרות שמייצרים באמצעותם אירוסין אלא הם שטרי פסיקה. התלמוד טוען שכשכתוב במקור התנאי הזה ששטרי האירוסין נכתבים מדעת שניהם, אין הכוונה לשטרות שבאמצעותם מקדשים אישה ויוצרים אירוסין אלא הכוונה לשטרות שקשורים לקידושין אך לא יוצרים אותם – אלא זה הסכם בין הורים לטובת ילדיהם הנישאים (כלומר שהסכם שכזה לא חייב להיות על דעת האישה, לעומת הקידושין עצמם). להסכמים האלו בין ההורים לילדיהם הנישאים קוראים שטרי אירוסין ונקראים גם שטרות פסיקתא=שטרות שהסכומים קצובים ["כמה אתה נותן..".] כלומר: אותם הסכמים שבין ההורים לטובת ילדיהם הם הדברים הנקנים באמירה, ז"א:  יש כאן נוסחה משולשת – יש שלושה מושגים שהמקור מזהה ביניהם: שטרי אירוסין = שטרי פסיקתא = דברים הנקנים באמירה. שלושת המושגים האלו הם מושגים שבכלל לא דומים אחד לשני.
הבסיס – הוא הסכם בע"פ שנערך בין הורים לטובת ילדיהם – זה מה שרב דיבר עליו, דברים הנקנים באמירה. מדובר בהסכם שנעשה בע"פ והתוצאה היא קניינית. את זה אנו מזהים עם שטרי פסיקתא – הסכם שנעשה בכתב. ואת שני אלה אנו מזהים עם שטרי אירוסין – ששטרי אירוסין שברור לפי הגדרתם הפשוטה הם לא הסכמים של הורים לטובת ילדים אלא שטרות שבאמצעותם מתארסים. מה פשר הניסיון להשוות בין שלושה מושגים שעל פניהם אין שום קשר ביניהם?
 
ברור שיש כאן משהו, זיהוי כזה רוצה לספר לנו איזשהו סיפור, רוצה לספר לנו שאולי בהתחלה רב מראשוני האמוראים בבבל חשב שאפשר לייצר זכויות קנייניות באמצעות ההסכמים האלו של ההורים לטובת ילדיהם ואז מישהו אמר שלא ניתן לעשות זאת בע"פ אלא רק בכתב ואז זה הפך להיות שטרי פסיקתא, ועורך התלמוד שנמצא בנקודת זמן בסמוך לחתימת התלמוד אומר שזה כמו שטרי אירוסין, שלא ברור מה כוונתו לגביהם. ברור שמבחינת הזמן, זו נקודה האחרונה מחמשת התחנות, המאוחרת, נקודה מס' 5, שאומרת שניתן לייצר זכות קניינית של ילדים בהתחייבויות שהתחייבו כלפיהם הוריהם, בתנאי שהזכויות הקנייניות אלו נרכשו בשטרי פסיקתא אשר באיזשהו אופן נקשרו עם שטרי האירוסין. אחרת לא ניתן להסביר את הזיהוי המשולש הזה. אנו לומדים מכאן גם לגבי התחנה הראשונה – נקודת הקיצון הראשונה  - נקודה מס' 1 זה מה שאומר לנו רב. רב חושב שאפשר לייצר את הזכויות הקנייניות האלה באמצעות דברים שבע"פ. אנו למדים, שאין ספק כי ישנה כאן דרמה הלכתית בין אמצע המאה החמישית לספירה, שבה ניתן לייצר זכויות קנייניות לילדים באמצעות דברים שבע"פ לבין השלב האחרון, בסמוך לחתימת התלמוד הבבלי (סוף המאה החמישית לספירה), בו ניתן היה לייצר את הזכויות האלה רק באמצעות שטרי פסיקתא שהיו שלובים עם שטרי אירוסין.
 
יש לשים לב שנטשנו את הדיון של שטר האירוסין כשטר גיטין ועברנו לדיון שמדבר על דברים הנקנים באמירה
 
סיכום התחנות עד כה:
 
יש לשים לב שאנחנו רק במסגרת שלהסכם בע"פ בין הורים לגבי ילדיהם הנישאים.
תחנה 1 - זיהינו אותה דרך רב - בערך 230 לספירה – בשלב הזה אנו אומרים כי חוזה בע"פ יכול לייצר קניין, כמובן שזה בתחום המסוים הזה של חוזים של הורים לטובת ילדיהם הנישאים; בתחנה 5 - תחנת העורך, לקראת חתימת התלמוד הבבלי – בערך 500 לספירה - בתחנה הזו אומרים שיש נוסחה משולשת שאומרת שדברים הנקנים באמירה  = שטרי פסיקתא = שטרי אירוסין. המסקנה שאנו מסיקים מהנוסחה המשולשת הזו היא שכדי להגיע לתוצאה של קניין - דורשים 2 דרישות: 1. ההסכמים צריכים להיות בכתב, שטרי פסיקתא. 2. שהשטרות האלו צריכים להיות שלובים בשטרי האירוסין (בהמשך נסביר מה הכוונה לשילוב באירוסין).
 
תחנה מס' 3 [תחנה מס' 2 תגיע בהמשך]
 
בבלי, כתובות קב, ב
גופא, אמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא: מסתברא מילתא דרב - בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לא, והאלהים! אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי, אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה? אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי. א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב.
 
הערה בעניין כשרות משפטית - יש שלוש מעמדות: קטנה, נערה, בוגרת.
קטנה – עד גיל 12 ההנחה היא שאין לה דעת.
נערה - מעמד ביניים מוזר בין גיל 12-12.5 אורך רק שישה חודשים.
בוגרת – 12.5 ומעלה.
 
עכשיו מתחיל דיון בתחנה מס' 3 שמנסה לפרש את תחנה 1. רבא הוא רב בבלי, הוא אחד מחשובי האמוראים בבבל, פועל במאה הרביעית לספירה נפטר בשנת 360, אמצע המאה הרביעית. רבא לרב: הוא מנסה לסייג את ההלכה של רב רק לנסיבות של בת-נערה – הכרה בהסכמים מצד האבא של הכלה – לא של החתן – ורק כשמדובר בנערה ולא בבוגרת [12.5-12]. זה שלב פיקטיבי שחכמים שתלו במערכת המשפטית. יש לה כשרות משפטית אך בעניינים ממוניים היא תחת חסות אביה והכסף מגיע אליו אבל יש לה כשרות להסכים להינשא היא אוטונומית להחליט שהיא מתקדשת.
בנערה - מגיעה ההנאה לידיו של האב, אבל בבוגרת לא מגיעה הנאה לידיו של האב. רבא אומר שניתן לצור מנגנון לפיו גם התחייבות בע"פ תיתן זכויות קנייניות, אבל בסייג שהבת היא נערה (כי במקרה הזה תהיה תמורה לאב, הוא יקבל את הכסף לידיו). לעומת זאת, אם הבת היא בוגרת אין תוקף לדברים בעל פה.
רבא אומר שבשלב הנערה ניתן להבטיח את הזכויות הממוניות בעל פה. בתקופה זאת הבת היא לא אישיות משפטית עצמאית בהקשר ליחסי ממון ומה שהיא זוכה בו עובר לאביה. למשל עובדת ומרוויחה כסף זה הולך לאב (הוא חייב כמובן לכלכל אותה), גם כשהבחורה הזאת מתקדשת (בכסף) הכסף הולך לאביה ולא לה. לעומת מצב שהיא בוגרת, אז הכסף של הקידושין הולך אליה.
לשיטתו, אם האב מקבל תמורה באמצעות השידוך ניתן לקבל שהסכם בעל פה יצור גם זכות קניינית, כי יש הסכם חילופין המבטיח לבתו ולבעלה זכות לסכום כסף מסוים (הנדוניה) והוא מקבל תמורת זה כסף קידושים. לפיכך, כשיש עסקה כזאת ניתן לקבל את ההסדר של ה"דברים" בעל פה. אבל לו מדובר בבת בוגרת שעברה את 12.5 ואז היא בגירה, ברשות עצמה אז היא מחליטה אם להתקדש או לא והאב לא יקבל את כסף הקידושין ולכן בביתו הבוגרת התחנה מס' 1 לא תחול. רבא לא מוכן לקבל את הרעיון שבאמצעות חוזה בע"פ ניתן יהיה לייצר זכות קניין. חוזה זה דבר אחד וקניין זה דבר אחר. האמוראים לא אוהבים חוזים ולא חושבים שיכולים לייצר דבר קנייני ריאלי, אבל אומר רבא שיש מצבים בהם ניתן לתאר את ההליך כמעין קנייני, כאשר האב מתחייב לקידושי הבת, הוא מתחייב לסכום מסוים של כסף לטובת הבת שלו, והאבא מקבל תמורה להתחייבות הכספיות האלו - התמורה היא הכסף של הקידושין. בגלל שמדובר בעסקה בעלת תמורה היא עסקה דמוית קניין ועסקה כזו התוצאה שלה תהיה קניינית, ולכן אומר רבא: מסתברים דבריו של רב – הסכם יכול לייצר תוצאה קניינית כאשר ההליך הוא דמוי קניין ואז מגיעה הנאה לידי האב, כל זה כשהילדה נערה. אך, כשהבת בוגרת אין הליך דמוי קניין, האבא לא מקבל כלום ליד, הסכם בע"פ במצב כזה לא יכול לייצר זכות קניין.
 
התלמוד לא מקבל את הפרשנות של רבא שמתנה את התוצאה הקניינית בדרישת תמורה. התלמוד לא מקבל את הפרשנות של רבא משני טעמים (כלומר קיימות שתי ביקורות):
 
  1. "והאלוהים" – נשבע לך - רב אמר שההלכה חלה גם על קטנה וגם על בוגרת. מבוססת על מסורת – יש מסורת בשמו של רב שאומרת שההלכה דברים נקנים באמירה, שחוזה בע"פ יוצר תוצאת קניין ההלכה הזו חלה גם בבוגרת.
 
  1. ומוסיף התלמוד ביקורת נוספת – למה המסורת הכרחית גם מבחינת ההיגיון? מפני שאם לא תאמר כך - שאם תניח שההבחנה של רבא שבין קטנה לנערה נכונה, מה לגבי אבי הבן? הרי אמרנו שההסכמים הרי חלים גם על הורי החתן וגם ההורים של הכלה, אם לפי רבא ההסכמים האלו חלים רק כאשר מתקיימת דרישת תמורה, איך מתקיימת דרישת התמורה לגבי ההורים של החתן? אין מצב שהאבא של החתן יקבל משהו כי אם מתקיימת דרישת תמורה לגבי הורי החתן – אם הוא קטן ההורים לא יכולים לקדש ואם גדול - הבן מקבל את כספי הקידושין. אין מצב שההורים [האבא] של החתן יקבלו משהו, הרי כסף קידושין צריך לתת ואז אבי הבן לא מקבל דבר ולפי רבא יש דרישת תמורה אז איך האמירה שלו משתכללת לכדי תוצאה קניינית?
 
הסבר:
מאחורי תחנה 3 עומד רבא. 350 לספירה. רבא אומר חוזה בע"פ יכול ייצר קניין בתנאי שמוסיפים לו דרישת תמורה, אם מוסיפים לחוזה בע"פ תמורה אז יש לו מראית קניין ואז התוצאה יכולה להיות קניינית. רבא מסביר מהי דרישה של תמורה, זה כאשר מדובר בבת וכשהבת היא נערה יש תמורה, התמורה היא כספי הקידושין שמקבל האבא ולכן צריך לסייג את דברי רבא רק כשהבת נערה, רק אז תתקיים דרישת התמורה. התלמוד לא מוכן לקבל את הפרשנות של רבא משני טעמים: טעם ראשון שרבא בעצמו אמר שדבריו חלים גם על בוגרת. טעם שני: חוץ מזה התלמוד, הסברת איך חוזה משתכלל בקניין לגבי הורי הכלה ואיך תסביר את זה לגבי הורי החתן? אז דרישת התמורה לא תתקיים פה לגבי אבי הבן. רבא אמר בפועל שההסכם מחייב מבחינה קניינית גם את ההורים של החתן וגם הכלה, איך זה יכול להיות שגם ההורים של החתן? אף פעם לא תהיה שם דרישת תמורה, אז משני הטעמים האלו גם מהטעם של המסורת וגם מהטעם של ההורים של החתן מה שרבא מציע לגבי דרישת תמורה לא נכון, זו הביקורת של התלמוד.
 
לאחר שהתלמוד שמקשה קושיות כ"כ קשות נגד רבא אומר את הדברים הבאים: אומר התלמוד באותה ההנאה שמתחתנים זה עם זה, הם גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. כלומר: התלמוד אומר אנחנו באופן בסיסי מקבלים את הנוסחה של רבא, ז"א כדי שחוזה בע"פ יוכל לייצר זכות קניין צריכה להתקיים באמצע דרישת תמורה, אבל תמורה לא חייבת להיות כספית – היא יכולה להיות גם תמורה "בההיא הנאה" = טובת הנאה שוות כסף שתצמח להורים מחיתון הילדים. טובת ההנאה היא ברורה כשההורים מצליחים לחתן את ילדיהם זה עם זה והם יוצאים מן הבית, זה הסיפוק שלהם ושווה הרבה כסף, זו הטובת הנאה שלהם, ההורים גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. היינו, התלמוד קיבל באופן עקרוני את הדרישה של רבא אלא שהתמורה היא לא הכסף, התמורה היא טובת הנאה שוות כסף. טובת הנאה כזו קיימת גם כלפי הורי החתן וגם כלפי הורי כלה וגם כלפי הורי נערה וגם כלפי הורים של בוגרת. בכל מקרה להורים יש את ההנאה ודרישת התמורה מתקיימת וההסכם מחייב ברמה בקנייני גם את ההורים של החתן וגם את ההורים של הכלה [גם שקטנה וגם כשבוגרת] אז שתי הביקורות לעיל על רבא מתמסמסות.
 
בנקודה זו לא חזרנו בשום אופן לאחד. יש תוספת של דרישת תמורה, אלא ששינינו את התפיסה שלנו לגבי מה היא התמורה. בהתחלה חשבנו שהתמורה היא כספית ועכשיו אנחנו חושבים שהתמורה היא טובת הנאה ולא כספית. מבחינה קונספטואלית אין הבדל כי דרישת התמורה מתרחשת מעצמה. רבא חשב שהתמורה צריכה להיות כספית, התלמוד התנגד לכך.
 
תחנה מס' 4 - חוזה + דרישת כתב => קניין
א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב.
אמר רבינא לרב אשי – אמוראים שנמצאים סמוך לחתימת התלמוד. הדברים הללו שנקנים באמירה – ניתנו או לא ניתנו להיכתב. אמר לו לא ניתנו להיכתב. מה זה ניתנו? כשמשווים לאמירות קודמות בתלמוד:  ניתן זה מותר ולא ניתן זה אסור. שואל האם אותו ההסכמים שההורים עושים לטובת ילדיהם שנעשה בע"פ אם אח"כ רוצים לכתוב אותם, מותר לכתוב אותם או אסור? אומר לו הרב אשי אם ההסכמים נעשו בע"פ אסור, כלומר: אחרי שנעשו בע"פ לכתוב אותם. דיברנו בתחילת הקורס על ההבדל בין התחייבויות בכתב להתחייבויות בע"פ – הסכם הלוואה בכתב לעומת בע"פ – בע"פ זה הסכם אישי אובליגטורי והוא רק בין הצדדים, כלומר: ניתן לגבות חוב כזה רק מנכסים שנמצאים תחת ידיו של החייב, כי ההסכם הוא אובליגטורי הוא אישי. לעומ"ז כאשר הסכם הלוואה נעשה בכתב, ההסכם הוא לא אובליגטורי והוא מקבל גוון קנייני במובן שניתן לגבות את החוב לא רק מהחייב עצמו והנכסים שתחת ידיו אלא גם מצדדים שלישיים, כלומר: אם החייב העביר בכל מיני צורות אחרי ההלוואה את נכסיו לצדדים שלישיים, יש לנושה זכות עקיבה אחרי הנכסים לצד ג' – נותן לנושה זכות מעין קניינית.
 
עתה, נחזור לנושא שלנו. כשההורים עשו הסכם, הוא נעשה בע"פ ולכן הוא אובליגטורי. עכשיו רוצים לכתוב אותו – הפנים של ההסכם יהפכו לקנייניות ואז מי שיפגע זה הצדדים השלישיים, זה בעצם סוג של חוזה למראית עין, זה חוזה עם פנים כפולות בפועל הוא חוזה בע"פ ועכשיו אחרי שיכתבו אותו הוא ישפיע לרעה על צדדים שלישיים. אם את ההסכמים שבע"פ אסור לכתוב אותם, זה אומר שבהתחלה היו אובליגטוריים ואז יהפכו לקנייניים ובגלל זה אסור לכתוב. כשאנו מסתכלים על תחנה 1, ואני שואל האם ההסכמים האלו אובליגטוריים או קניינים? ברור לנו שהחוזים המדוברים הם קנייניים – עמדו וקידשו קנו – הם הדברים הנקנים באמירה – הסכם בעל תוצאה קניינית. כאן, אומר רב אשי- הסכמים בע"פ לא יכולים לייצר תוצאה קניינית. בעצם בתחנה 4, חוזה בע"פ לא יכול לייצר זכות קניין- סותר את תחנה 1. אם רוצים שחוזה ייצר קניין צריכים לכתוב אותו.
 
תחנה מס' 2
 
ירושלמי, כתובות ה, א; כט, ג
תני: כשם שהבעל פוסק, כך האב פוסק אלא שהבעל מזכה בכתב, והאב אינו מזכה אלא בדברים, ובלבד דברים שהן נקנין באמירה. היך עבידא? גידול בשם רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, כמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה זכת בין הבנות. אמר רבי חייה בר יוסף: אשכח גידול רביתא ומר זעירתא! אלא כיני: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה, זכתה הבת בין הבנות והבן בין הבנים. אמר רבי זעירא: והדא היא זעירתא! לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשוה פרוטה, ואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה... רבי בא בר חייה בשם רבי יוחנן כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך כיון שקידשה זכת הבת בין הבנות והבן בין הבנים ובלבד מן הנישואין הראשונים...
 
נעבור לתחנה מס' 2. בתחנה 2, אנו צריכים לאתר איזו נקודה בין רב לרבא, רב הוא זה שהתחיל לפתח את כל הדיון בנושא, הוא היה בתחנה 1 ורבא שהכניס לתוך התמונה את דרישת התמורה היה בתחנה מס' 3. אז נראה מה קורה בין לבין, הבין לבין לא מתואר בתלמוד הבבלי כמו התחנות הקודמות, אלא מתועד בתלמוד הירושלמי.
כמו שבעל פוסק בשביל אשתו  גם האבא יכול לפסוק. אלא שהבעל צריך לעשות זאת בכתב. האב יכול לעשות זאת גם בלי כתב, מספיק בדברים (בעל פה) ובלבד שמדובר בדברים הנקנים באמירה. כלומר, שיש תוקף להסכמי ממון גם בין ההורים.
תלמידיו של "רב", הגם ששמעו אותו, לא הבינו אותו והתחילו להתווכח מה הוא אמר:
אמר רבי חייה בן יוסף לגידול: מצאת דברים גדולים בהלכה של "רב", ואמרת אותם בקטן. כלומר, בעוד שרב התכוון בגדול, שהחוזה השתכלל לשני הכיוונים קרי גם לבנים וגם לבנות, אתה (גידול) פירשת את דבריו בצמצום כאילו שהוא התכוון רק לבנות, כלומר לנערה כי רק בה יש תמורה.
למעשה, הוויכוח בין תלמידי "רב" הוא האם מדובר רק על הבת או גם על הבן? חלק חשבו (גידול) שרב התכוון רק לבנות - דברים קטנים (זעירתא). חלק סברו (רבי חייה בר יוסף) שהתכוון באופן כללי גם לבנים וגם לבנות - דברים גדולים. כבר בשלב זה, השני, מתגלים הניצנים (כבר אצל תלמידי רב ששמעו אותו ולא ידעו כיצד לפרש אותו) של הוויכוח המופיע בשלב השלישי על השאלה האם צריך תמורה. הוויכוח הוא האם להכניס תמורה לדרישה של רב. מה שהיה מוחלט אצל הבבלי, היה בירושלמי ויכוח בין שתי סיעות של תלמידיו הבבליים.
 
רבי זעירא מתערב בוויכוח שבין תלמידיו של רב [גידול ורבי חייה] ומגיב כנגד מה שאמר בר יוסף – אתה טוען שגידול עשה את ההלכה של רב זעירה, היא לא זעירה בכלל, כי אם אני מנסה להתבונן בצורה מדויקת בדרישת התמורה, הרי היא לא עובדת עד הסוף. האבא של הבת מקבל כסף קידושין, בתמורה הוא נותן את בתו וההתחייבות הכספית שלו לטובת הבת. כסף קידושין פורמלית יכול להיות שווה פרוטה, אז אם כן אומר רבי זעירא, אי אפשר לקנות אישה עם מיטלטלין בשווה פרוטה, כמו שאי אפשר לקדש שתי נשים בשווה פרוטה. פרוטה יכולה לכסות את הקידושין בלבד ולא דבר מה נוסף. במקרה שלנו זה מה שקורה, האב מקבל שווה פרוטה, תמורת הפרוטה נותן האב לכאורה גם את הבת וגם את ההתחייבות הכספית שלו. אומר רבי זעירא למה אתה אומר שהפרשנות של גידול זעירה [זעירתא], גם הפרשנות שלו רחבה, כסף הקידושין מכסה את הבת בלבד כך שיוצא שההתחייבות הכספית ניתנה ללא תמורה.
 
כאמור, רבי חייה בר יוסף ביקר את גידול. מה שאומר רבי זעירא כנגד חייה בר יוסף – טענת שדבריו של גידול הם חסרי חידוש ואף מצמצמים את החידוש שבדברי רב – החידוש של רב היה שלהסכם בע"פ יש תוצאה קניינית ואתה צמצמת רק בהתקיים דרישת תמורה (כשתמורה זה ברור שקנייני). אומר רבי זעירא שזה לא חידוש קטן גם אם תיקח את דברי גידול רק לגבי בנות זה עדיין חידוש גדול. כדי שתאמר שדרישת תמורה תייצר באופן ברור ואוטומטי תוצאה קניינית צריך שהתן והקח יהיו שווים פחות או יותר. ז"א האב של הבת קיבל כסף קידושין ובתמורה נותן התחייבות כספית אבל זו לא משוואה בכלל אומר רבי זעירא שהאבא מקבל כסף קידושין שהוא שווה פרוטה, אבל בתמורה לשווה פרוטה נותן גם את הבת ואת ההתחייבות הכספית שלו. בעצם כסף הקידושין ניתן באופן ברור עבור הבת ולא תמורת ההתחייבות הכספית, אז הנה החידוש גם בדברי רבי זעירא יש חידוש. בשום מקום לא כתוב שניתן לקנות אישה [בתו] ומיטלטלין תמורת שווה פרוטה. משכך, אין משוואה או יחס שווה בין מה שהאב מקבל לבין מה שנותן ולכן אין תמורה אמיתית, ממשית שהאבא מקבל. אם אין תמורה ממשית אז גם לפי גידול החוזה בע"פ יוצר תוצאה קניינית ללא תמורה ממשית, אז החידוש הזה הוא חידוש גדול גם לפי דבריו של גידול, ואז המחלוקת בין שני התלמידים מצטמצמת.
 
סיכום תחנה 2:
גידול – חוזה בע"פ יוצר קניין רק כשמדובר בבנות.
 
ישנה ביקורת על זה של רבי חייה בר יוסף, שאומרת שכאתה מנסח את ההלכה של רב באופן הזה אתה ממזער את ההלכה, כי המשמעות של בנות היא שאתה דורש תמורה, ואם אתה דורש תמורה אז מהחידוש של תמורה + חוזה יוצר קניין, זה טריוויאלי לומר את זה. הפכת את ההלכה של רבא ממחדשת לטריוויאלית.
 
לפי ר' בר יוסף, חוזה בע"פ יוצר קניין גם בבנים = אין דרישת תמורה.
ר' זעירא  אומר גם אם גידול מצמצם את זה לבנות ומוסיף דרישת תמורה ההלכה של גידול לא טריוויאלית כי כדי לייצר תוצאה קניינית ע"ב תמורה ואתה רוצה לומר שזה טריוויאלי, צריך שהתמורה תהיה קשורה לקניין, ז"א שהאבא נותן התחייבות כספית וכנגד זה הוא מקבל תמורה שזה כסף קידושין. אם דרישת התמורה זו משמעותה כזו, אז זה באמת טריוויאלי, אבל אומר רבי זעירא, המשוואה הזו לא נכונה, מפני שהאבא מקבל כסף קידושין ובשביל כסף הקידושין נותן את הבת שלו, ולא רק התחייבות כספית, אז בעצם כסף הקידושין הוא תמורה על הבת שלו ותמורה על ההתחייבות הכספית, אז נוצר מצב שהתחייבות כספית או שהיא ללא תמורה כלל או תמורה חלקית. הדברים האלו שאומר אותם גידול יש בהם חידוש גם אם מכניסים את אלמנט התמורה, כלומר מדובר בחידוש גדול - שחוזה בע"פ + תמורה = קניין.
[הערה: גידול אומר שהתוצאה הקניינית תקפה רק על בנות ולא לגבי הבנים כי יש צורך בתמורה ואין תמורה לגבי הבנים. אצלו עדיין יש דרישה לתמורה אפילו אם למראית עין].
 
הוויכוח בין התלמידים חשוב כדי לראות את התמונה המלאה – מעבר מתחנה שתיים לשלוש. יש לשים לב שיש כאן משחק מילים עם השמות של הרבנים. רבי יוחנן בסוף הסוגיה אומר שהוא מסכים עם רבי חייה בר יוסף אבל מוסיף סייג שחוזה בע"פ ייצר תוצאה קניינית רק כאשר מדובר בנישואין ראשונים, למה? אולי כי הילדים כבר לא יוצאים מבית הוריהם או בהקשר של טובת הנאה שהסיפוק הגדול של ההורים מנישואי ילדיהם בנישואים שניים והלאה טובת הנאה זו כבר לא קיימת.
 
בשלב החמישי, כבר לא מספיק שיהיה כתוב. אלא הוא גם חייב להיות חלק (נספח) מחוזה האירוסים בכדי לקבל מעמד של זכות קניינית. רואים לאורך הדורות, את השחיקה של הזכות הקניינית. הדרישות עולות משנת 230 ועד לשנת 500, במשך כ 250 שנים. לסיכום הנושא:
כשמדובר על "דברים הנקנים באמירה" לא מדובר על הסכם מכר. מדובר על עסקה מאוד ספציפית - הסכמי הורים של החתן והכלה, עובר לקידושין, לטובת ילדיהם אחרי הנישואין. עוסקת בגזרה צרה של עסקאות. המושג "דברים הנקנים באמירה" בעצם אומר שהדברים האלו, כלומר סוג ההסכמים האלו יוצרים זכויות קנייניות למרות שההסכמים נעשים באמירה (אמירה זה בין בע"פ ובין שזה בכתב - להבדיל ממעשה). יש כאן הסכם שנעשה באמירה אבל התוצאה שלו היא זכות קניינית. כלומר, האמירה עשויה להשתכלל לכדי זכות קניינית. כלומר, לחתן ולכלה יש זכות קניינית בכספם או בנכסים שניתנו להם, וכשהם יעמדו מול יריבים (למשל נושים) תהייה להם עדיפות על הנושים, היות שלהם יש זכות קניינית ולנושים רק זכות אובליגטורית. ניסינו להבין את התהליך מהדור הראשון של האמוראים בבבל - "רב" (שהגיע מארץ ישראל לבבל) ועד לדורות האחרונים של האמוראים. יש תהליך של חמישה שלבים ובמסגרתו יש שחיקה בכוח של ההסכמים אלו. אם נקודת המוצא של הסכמים אלו שיש זכות קניינית, הרי שמהלך 500 השנים האלו יש שחיקה. השחיקה היא בשני מישורים:
  • הטלת דרישות נוספות על הצדדים שעושים את העסקה - לא מסתפקים בדיבורים בלבד.
  • התוצאה - לא תהייה זכות קניינית, אלא בנסיבות מיוחדות.
חזרה על חמשת השלבים:
1. "רב" (230 לספירה) - חוזה בע"פ => קניין, כמובן שעל פי הנסיבות המדוברות - הורים לטובת ילדיהם - חוזה כזה משתכלל לכדי זכות קניינית. לילדים יש זכות קניינית כנגד הוריהם. בהמשך התפיסה הזו נשחקת, מעמיסים דרישות על החוזה כדי שיהפוך לקניין.
2. תלמידי רב בתלמוד הירושלמי (250 לספירה בערך) – חוזה + דרישת תמורה (מחלוקת) => קניין. היה ויכוח האם ההסכם בין ההורים לטובת הילדים משתכלל לזכות קניינית בכול מקרה, או רק אם מדובר בהסכם לטובת הבת (ולא בבן) ורק כשהיא רק נערה (או גם בוגרת).
חייה בר יוסף אומר: הכול. זאת האפשרות הרחבה כפי שאמר "רב". לעומתו גידול אומר, בדעה חולקת, שזה רק לטובת בת (ולא בן), ורק לטובת נערה (ולא בוגרת). ההיגיון הוא שיש תמורה. כשאדם מקדש את ביתו כשהיא נערה כסף הקידושים הולך לאב, ולכן תמורת ההתחייבויות שלו הוא מקבל כסף לקידושין, וכיוון שזאת עסקה עם תמורה יש לזה תוקף, כי שילם על זה ונעשה אקט קנייני. כלומר בשלב זה יש דרישה חדשה של תמורה. התמורה מגיעה דרך ההנאה.
3. "רבא" (350 לספירה בערך) – חוזה + דרישת תמורה (מספיק טובת הנאה ולא כסף) => קניין. רבא נוקט עמדה כגידול. אצלו הוויכוח הוא כבר לא ויכוח אלא יש עמדה מוחלטת. התלמוד מערער עליו וקובע שלא מדובר בתמורה כספית, אלא מספיק שתהיה טובת הנאה.
4. רב אשי (450 לספירה בערך, לקראת חתימת התלמוד) - חוזה + דרישת כתב => קניין. אשי אומר שהסכמים של ההורים לטובת הילדים אם הם נעשו בע"פ, אסור אחר כך לכתוב אותם. למה? מפני שכפי שהראנו יש הבדל בין הסכם בע"פ להסכם כתוב. הסכם בע"פ מוליד רק זכויות אובליגטוריות, לעומת הסכם בכתב שמוליד זכויות קנייניות. אם הסכם בע"פ ילבש לפתע "תחפושת" של הסכם כתוב המצג כלפי חוץ יהיה טעות כמו חוזה למראית עין. החוזה יקבל תוקף קנייני ויהיה כאן מצג שווא. לפיכך, אסור לכתוב את ההסכמים שנכרתו בעל פה. כלומר רב אשי אומר שהסכם בע"פ לא יכול לקבל זכות קניינית. היוצא הוא שהרב אשי הכניס את דרישת הכתב להסכם בכדי שיקבל תוקף קנייני. 
5. שנת 500 בערך – דרישת כתב + מעשה קידושין => קניין. כאן צריך כתב שיהיה חלק מהאירוסין. האמוראים בבבל מזהים שלושה מושגים ואומרים שמושג א' = מושג ב' = מושג ג'. כלומר: מושג א' - "דברים הנקנים באמירה" = מושג ב' - שטרי פסיקתא (הסכמים כתובים שבהם יש התחייבות לסכום קצוב / פסוק) = מושג ג' - שטרי קידושין (האמצעי שבעזרתו חתן מקדש את האישה [כסף, שטר או ביאה]).
כלומר, יש שחיקה הדרגתית במעמד ההבטחות של ההורים כלפי ילדיהם. ככל שמתקדמים במהלך הדורות יש שחיקה של עוצמת החוזה והחוזה כשלעצמו לא יוכל להקנות קניין אלא אם מוסיפים לו דרישת תמורה, כתב וכו'.
אבל זה לא אותו דבר, אלו שלושה מושגים משפטיים שונים לגמרי. בכול זאת התלמוד טוען למשוואה בין שלושתם. המשמעות של משוואה זאת היא שדברים לא נקנים באמירה, אלא בשטר וגם זה לא מספיק זה צריך משולב במסגרת תניות הקידושין בין החתן וכלה, תניות שאומרות שהם יינשאו בתנאי ההורים יתנו כך וכך.
היוצא הוא שדברים הנקנים באמירה, גם שכשהם כתובים הם לא יכולים לעמוד בפני עצמם, הם צריכים להיות צמודים למשהו גדול יותר. זה מלמד על השחיקה שחוזה בע"פ לא יכול יותר ליצור זכות קניינית, וגם בכתב לא, אלא אם זה משולב בדברים נוספים. למה זה בעצם קורה? מתברר שבעולם הרומי יש טקסי התחייבות שהם מוקפדים מאוד בניסוח שלהם. טקסי התחייבות של שאלה ותשובה. לפיהם, צד מסוים שואל כמה אתה מתחייב לי? והצד השני אומר "אני מתחייב לך כך וכך", ואז השני שאל ועונים לו בצורה מסויימת. רק אם ההסכם נעשה בצורה כזאת הוא תקף.
פרופ' אשר גולק (מאה 19, משפטן, מחשובי וחלוצי המשפט העברי) אומר - כאשר קוראים את התיאור של "דברים הנקנים באמירה" ניתן לראות בו את השרידים של אותם טקסים במשפט הרומאי. לפיכך לדעתו (ולדעת המרצה), ההשראה למוסד זה בתלמוד היא המשפט הרומי.
"רב" למד בארץ ישראל, למד אצל רב חייא שהיה גם דודו והיה במעבר בין תנאים לאמוראים שהיה מגדולי תלמידיו של רבי יהודה הנשיא שחתם את המשנה. רב מגיע לבבל מארץ ישראל ומכיר את השיטה הרומאית. אבל ככול שהתיאוריה הזאת אמורה להיכנס למרחב הבבלי, שם לא מכירים בהסכמים. כך כבר התלמידים של רב בבבל (רב ירד לבבל) מתחילים להתווכח. בסופו של דבר השחיקה גוברת.
"רב" מביא גרסה דומה לרומאים שהביא מארץ ישראל של דברי התחייבות ולא היתה לו בעיה שתהא קניין. הוא התבטא בנושא הקידושין אבל יכול להיות שחשב גם בדברים אחרים. לתלמידים של רב בבבל זה לא כזה ברור והם מתווכחים - אחד אומר שזו היתה כוונתו ואילו גידול מנסה להתאים לחשיבה הבבלית (המקור הירושלמי). וכך הלאה החוזה בע"פ נשחק.
כלומר שוב ראינו תהליך היסטורי שבו התנאים והאמוראים שהיו סמוכים אליו הכירו בחוזים ואחר כך זה נשחק.
השולחן ערוך במקור הבא, נראה מסובך אבל הוא סה"כ סיכום של הסוגיה ומקפל בתוכו את כל השלבים האלו, הוא גם נותן ביטוי קנייני לדברים הנקנים באמירה וגם אומר שדברים הנקנים באמירה צריכים להיות שלובים באירוסין וגם צריכים להיות בכתב. ובקצרה: נותן ביטוי לכל השלבים בשלב 1.
 

שולחן ערוך, אבן העזר נא, א

 
איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין, ואמר לה: כמה את מכנסת לי, כך וכך, ואמרה לו: וכמה אתה נותן לי או כותב לי כך וכך, (ואין חילוק בזה בין נשואין ראשונים לשניים) (כן נראה מהרמב"ן וכ"כ הריב"ש סי' שמ"ה), וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו: כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך; הגה: ודוקא בדברים כאלו, שביד האב לקיים, אבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דבר, כגון לילך אחריה למקום אחר, אינו נקנה באמירה, דאין זה תלוי באב רק בבן (מרדכי פרק הנושא ובפרק מי שמת); עמדו וקדשו, קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קנין, ואלו הן הדברים הנקנים באמירה; והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא ניתנו ליכתב, לפיכך אפילו נכתבו, אינם כשטר שיטרוף בהם ממשועבדים. בד"א, כשפסק האב לבתו, בין קטנה בין גדולה, או לבנו ובנישואין הראשונים, (וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחרים, אבל הפסיקו בדברים אחרים, לא (טור), וכן אם קדשו ואח"כ פסקו, לא מהני (תוספות פ' נערה), וי"א דבעינן גם כן דהתנו כן ביחד, אבל אם עשו בלא תנאי אלא כל אחד אומר מעצמו, אינו נקנה באמירה) (ריב"ש סימן שמ"ה); אבל אח שפסק לאחותו, או אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובין, וכן האב שפסק לבנו או לבתו, בנשואין שניים, לא קנו אותם הדברים עד שיקנו מיד הפוסק, שיתן כך וכך.
 
הנקודה התחתונה של המקור: מושאי ההתחייבות צריכות להיות תחת ידיו של האדם. אם זה היה בע"פ אז אין לזה תוצאה קניינית צריך לכתוב את זה. השולחן ערוך אומר שלא משנה אם בתו היא קטנה או גדולה וזה לא משנה אם זה בנו או בתו וזה בנישואים הראשונים. אומר שההסכמים האלו שבין ההורים צריכים להיות מחוברים ואסור שתהיה הפסקה ביניהם, כי הם צריכים להיות שלובים באירוסין, זה צריך להיות חלק מהתנאים של הקידושין וקודם להם. השולחן ערוך מפנים לתוך ההלכה את כל האלמנטים שההלכה עברה משלביה הראשונים. חשוב לו בהתחלה לתת את התבנית שרב התחיל איתה.
 
הסבר מפורט יותר:
השו"ע = יש תוקף להסכמים טרום נישואין בין הורים לילדיהם, אך אין חובה לכתוב (כלומר מחזיר אותנו לרב).
בהמשך השו"ע מפרש מה ההשלכה - האם זה קניין או לא? "והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם..." - אומנם מדובר בחוזה, אך יש לו אופי קנייני. היות שכך, הוא צריך להתאים עצמו לדיני הקניין. לפי דיני הקניין אדם יכול להקנות רק מה שיש לו ולא מה שיהיה לו (מה שיהיה לו = "דבר שלא בא לעולם" שאינו בא לעולם הקנייני שלו). אתה יכול להתחייב בחוזה על משהו שאין לך עדיין אבל לא להקנות אותו. "והוא שיהיו הדברים שפסקו שיהיו ברשותם" - אם לא ברשותם, אי אפשר להקנותם. השו"ע אומר שחוזים יכולים להיעשות בעל פה, יש להם תוקף קנייני, ולכן יכול לחול רק על נכסים שברשות הצדדים.
השו"ע מתיחס לעניין הכתיבה - "מפרש כמו רב אשי שאומר שלא נועד להיכתב. הקושי: מדוע זה לא נועד להיכתב אם בלי כתב יש לכך תוקף קנייני שחל גם על מה שלא ברשותו? השו"ע אמר כבר שיש לחוזים תוקף קנייני, אז איך הוא אומר דבר כזה עכשיו? השו"ע מפנים את כל ההלכות שאמרו שלא ניתן להיכתב. מאחר שאסור לכתוב, לא תיתן לזה תוקף כאילו זה כתוב. התוקף שהוא כתוב הוא שאפשר לעקוב - כלומר, לגבות מצדדים שלישיים. מחד, אומר שרוצה להתייחס לחוזה כאילו הוא קניין ולכן חל רק על נכסים שברשותו, מנגד זה לא באמת קניין ולכן אי אפשר לכתוב את זה. אם יש כתיבה, אנחנו נתייחס לכך כאילו זה כתוב ויש תוקף קנייני. התחושה של המרצה הוא שעורך התלמוד מתייחס לכך כפן חוזי ופן קנייני והחוזי מחלחל לתוך הקנייני, מדובר כאן בייצור דואלי.
השולחן ערוך ממשיך ואומר שכל הרעיונות שאנו מדברים עליהם הם על הסכמים בין הורים לילדיהם זה חל בנישואין הראשונים. בדרך כלל כשפסק האב לבתו בין קטנה ובין גדולה או לבנות ובנישואין הראשונים ß נכנס לנו העניין של באי (=טובת) הנאה.
"ויש אומרים דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו דברים אחרים" = צריכה להיות סמיכות, היינו, המעשה של ההסכמים של ההורים צריכים להיות שלובים באירוסין וסמוכים למעשה הקידושין - כלומר, צריכים להיות במעמד אחד. "וכן אם קדשו ואח"כ פסקו, לא מהני" = אם היה קידושין ואז דיברו על דברים אחרים ורק לאחר מכן היו התחייבויות ההורים - זה לא תקף כי הייתה הפסקה. כל זה כאשר ההורים פוסקים לטובת ילדיהם, גם אם זה בן או בת, בין אם גדולה או קטנה, כל עוד זה בנישואין ראשונים.
סייג: "אבל אח שפסק לאחותו, אש אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובין, וכן האב שפסק לבנו או לבתו בנישואין שניים- לא קנו אותם הדברים..." - הכלל חל כשיש אבא כלפי ילדים בנישואין ראשונים (כשיש בההיא הנאה - שלב 3ב') אבל המקרים לעיל לא תופסים.
השו"ע מכיל את השכבות שיפורטו להלן:
  • מחד, הסעיף מתחיל בהלכה של רב - דברים נקנים באמירה = בעל פה ß לא צריך לכתובß התוצאה קניינית ß רק דברים שברשותך אחרת זה לא בא לעולם.
  • ניתן לראות שהדרישה של התמורה לא מופיעה כאן אלא רק דרך בההיא הנאה (=תמורת הנאה, טובת הנאה), כלומר היא מופיעה בצורה המעודנת שלה דרך העובדה שמדובר בהתחייבות אב כלפי ילדיו ובנישואין ראשונים.
  • דרישת הכתב - מופיעה דרך זה שאם זה היה בעל פה, למרות שהיה תוקף קנייני, אסור לכתוב את זה, כי כשזה כתוב יש אופי אחר, אם בכל זאת כתבת למרות שזה אסור - אז לא תוכל לעקוב אחרי צדדים שלישיים. הכוונה היא שאחרי שזה היה בעל פה אי אפשר לכתוב אבל אם תכתוב - אין לזה דין של דברים כתובים בגלל מראית עין.
  • דרישת הרציפות - ההסכמים צריכים להיות שלובים באירוסין במעמד אחד.
החריגה היחידה שיש היא הקנייניות - כאשר החוזים נעשים בעל פה – מחד אומר שמעמדן כקניין אחרת לא באו לעולם, מנגד אומר שההסכמים הם בעל פה והם לא כתובים ולכן אסור לכתוב אותם. אולי החריגה היא משום שלא סגור על עצמו - חוזה קניין הוא ייצור מיוחד ולכן מחיל מצד אחד כאילו זה קניין, מנגד מחמיר שאם לא כתוב, גם לא יכול למכור, מעין חומרא מחמת הספק.
השו"ע מתייחס לתופעה כדואלית - חוזית וקניין. מחד, מחמיר עליה - חייב להתאים לדיני הקניין ולכן רק הנכסים שהתחייבת אליהם אחרת לא בא לעולם. מנגד, מתייחס כאילו זה חוזה במובן שאינו קנייני גמור. אם זה נעשה בעל פה, זה לא מקנה עקיבה כלפי צדדים שלישיים ולכן אסור לכתוב את זה. אם רצית להבטיח עקיבה - אז תכתוב מלכתחילה. אם לא כתבת, אז כבר יהיה לך אסור לכתוב.
  1. מה קורה עם יצורים משפטיים כאלה? אפשר לומר שזה יצור אורגני - מפגש חושים עם המציאות, ברור שיש ישויות מורכבות - יש להן כמה פנים ולכן זה לא יצור אחד, יש רפלקסיה. ברק למשל מדבר על כך כאשר מדבר בפסיקה על יחסי עובד מעביד ואומר שאין דבר כזה ולכן הוא יכול להגדיר את יחסי עובד מעביד בצרכים שונים. חנוך דגן קורא לזה "אגד של זכויות". כדי שכל התוקף הקנייני יבוא לידי ביטוי, צריך שיהיה ברשותם. אם אתה לא רוצה תוקף קנייני אלא התחייבות כספית - זה נכון שלגבי החוזיות צריכים להיות קנו מידו. המרצה לא מסכים עם השו"ע.
 
6. דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים
אנחנו נמצאים ביחידה בה אנחנו בודקים תופעות משפטיות שיש להן שיוך בין החיוב לבין הקניין, בין החוזי לבין הקנייני. ההליך הוא הליך של חיוב אבל התוצאות הן קנייניות. בהתחלה דנו על חוזה מכר, שזה חוזה שהתוצאה שלו היא קניינית. אח"כ עסקנו בהתחייבויות של הורים לילדיהם עובר לנישואים, הבטחות חוזיות ("דברים הנקנים באמירה") שהתוצאות שלהן הן קנייניות. היום נראה דוגמה נוספת שהיא מתנת שכיב מרע, והדין שחל עליה "דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים".
שכיב מרע = מונח בארמית שמשמעותו שוכב חולה. מדובר במישהו שגוסס והולך למות (לא מישהו סתם חולה שפעת). האדם הזה נותן מתנה והשאלה היא מה פשר המתנה הזאת, האם יש להתייחס אליה כמו אל מתנה של אדם בריאואז יחולו דיני קניין, או אולי זה סוג של ירושה – ואז יחולו דיני ירושה.
1. משנה בבא בתרא ט, ז
המחלק נכסיו על פיו – רבי אליעזר אומר: אחד בריא ואחד מסוכן - נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמרו לו: מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה, ואמרה: תנו כבינתי לבתי, והיא בשנים עשר מנה, ומתה וקיימו את דבריה. אמר להן: בני רוכל תקברם אמן...
 
המשנה מביאה מחלוקת בין רבי אליעזר לבין חכמים והמחלוקת היא במחלק נכסיו על פיו - אדם מחלק נכסים שלו בע"פ. רבי אליעזר אומר אחד בריא ואחד מסוכן = חולה מסוכן (שכיב מרע), כלומר בין אם המחלק בריא ובין אם שכיב מרע, נכסים שיש להן אחריות (מקרקעין) נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות (מטלטלין) אין נקנין אלא במשיכה. רבי אליעזר בעצם כופר בהגדרה הזו של מתנת שכיב מרע, הוא טוען שהדרך היחידה לתת מתנות היא לפי דיני הקניין, מתנה זה חלק מדיני הקניין ולכן, מתנת שכיב מרע בכל מקרה צריכה להינתן לפי דיני המתנה הרגילים ועפ"י דיני הקניין ולכן אין זה משנה אם מחלק הנכסים הוא הוא שכיב מרע או בריא. דיני הקניין המקובלים מבחינים בין נכסים שיש להם אחריות - מקרקעין לבין נכסים שאין להם אחריות - מיטלטלין. מהי הסיבה שקוראים לכל סוג נכסים בשם הזה? הסיבה היא שיש האנשה של הנכסים. מקרקעין הם נכסים שאפשר לייחס להם תכונה של אחריות במובן הזה שיש אפשרות לעקיבה אחרי מקרקעין. כלומר אם אני חייב למישהו כסף אז במקרה שיש לי מקרקעין והמקרקעין לא בידיי אלא בידי צד ג', הנושה יוכל לגבות מהמקרקעין שבידי צד ג'. במובן זה למקרקעין יש אחריות, הם לוקחים את האחריות מידי החייב. לעומת זאת מיטלטלין הם חסרי אחריות - יש פה האנשה של הנכסים, מיטלטלין אי אפשר לסמוך עליהם, במובן זה שניתן לגבות מהמיטלטלין רק כאשר הם תחת ידיו של החייב אחרת הנושה יוצא עם ידיו על ראשו ולכן מקרקעין שיש עליהם אחריות נקנים באחד משלושת אלה: כסף, שטר או חזקה ומיטלטלין נקנים במשיכה - פעולה פיזית, יכול להיות גם באמצעות מסירה או הגבהה שאלו סוגים שונים של משיכה. זו שיטתו של רבי אליעזר, שכופר במעמד הייחודי של מתנת שכיב מרע, לדעתו יש מתנה ואין מתנת שכיב מרע, ומתנה כמו מתנה צריך לתת אותה לפי דיני הקניין, מקרקעין במקובל אצלם ומיטלטלין כמקובל אצלם, דין מסוכן כדין בריא. אמרו לו חכמים יש לנו תקדים נגדך שהתקדים הוא מעשה באמו של בני רוכל [שם של בנאדם לא רוכל כמקצוע] שהייתה חולה ואמרה תנו לביתי בירושה את כבניתי = סוג של לבוש, של, רדיד, צעיף יקר ובמקרה הזה שווה 1,200 זוז [שווה לפחות 300,000 ₪ של היום] פריט לבוש מאוד יקר. זו מתנת שכיב מרע, כיבדו את רצונה. אמרו חכמים לרבי אליעזר, שהאם נתנה מתנת שכיב מרע לא באמצעות פעולה קניינית, לא הייתה משיכה היא הבטיחה לבת שלה וזה הספיק לקיים את דבריה, אז אם כאן אומרים חכמים זו הוכחה שלא צריך כמו שרבי אליעזר אומר שצריך לשמור על דיני הקניין ודיני המתנה. אמר להם רבי אליעזר, התקדים הזה לא מוכיח דבר לטובתכם, צריך לאבחן את התקדים, הילדים קברו את אימם חולה אבל מן הצדק היה ראוי שהאם תקבור את הילדים, ז"א: מדובר באנשים רעים וחטאים וכיוון שהם כאלה לא היו נוהגים בהם לפי דין אז באמת המתנה לא הייתה צריכה לחול כי מתנת שכיב מרע לפי שיטת רבי אליעזר חלה רק כעומדים בדיני הקניין והמתנה, אבל חכמים נתנו לה תוקף מהסיבה שמבחינת שיקולי מדיניות, שיקולי צדק, כדי לפגוע בבנים שהיו אמורים להיות היורשים הטבעיים לפני הבת, אבל מכיוון שהבנים רשעים וחטאים החכמים רצו לפגוע בהם, לנקום בהם, ואמרו האם הבטיחה נחרוג מהדין בכך שנתנו את השל לבת כפי שהאם הבטיחה ולא לבנים שהיו צריכים לרשת לפי הדין. לכן אין ללמוד דבר מהמקור הזה לגבי השאלה האם יש או אין מתנת שכיב מרע התקדים הזה הוא בעל מאפיינים/ שיקול מדיניות מיוחדים.
 
אנו מדברים על ירושה מכוח צוואה ולא מכוח הדין. אז אם כך, המחלוקת פה היא עקרונית, ונובעת מהשאלה האם יש חיה כזו של מתנת שכיב מרע. חכמים חשבו שכן, שמתנת שכיב שונה ממתנה רגילה בדרכי הנתינה שלה, כי מתנת שכיב מרע די בה בהבטחה, דיבור, ורבי אליעזר טוען שאין דבר כזה מתנת שכיב מרע, אז אם אתה רוצה לתת מתנה, תן אותה לפי דיני המתנה המקובלים.
 
עתה נראה את ההלכה בתוספתא שבמקור השני. התוספתא היא סוג של תגובה למה שמופיע במשנה. במשנה החכמים מביאים את התקדים ורבי אליעזר מגיב על התקדים, לעומת זאת בתוספתא זה הפוך, רבי אליעזר מביא את התקדים וחכמים מגיבים על התקדים. ההלכה היא אותה הלכה.
 
2. תוספתא, בבא בתרא (ליברמן) י, יב
המסכין שחלק נכסיו על פיו - בין בחול בין בשבת דברי המת יעשו, אבל ברי - עד שיקנה בכסף ובשטר ובחזקה. ר' אליעזר או': נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ושאין להן אחריות אין נקנין אלא במשיכה. אמ' ר' אליעזר: מעשה במרוני אחד שהיה בירושלם והיו לו מטלטלין הרבה, וביקש ליתנם במתנה. אמרו לו: אין את יכול, מפני שאין לך קרקע. עמד וקנה סלע אחד סמוך לירושלם. אמ': צפונו של זה לפלני ועמו מאה צאן ומאה חביות; דרומו של זה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות, וקיימו חכמים את דבריו…
 
המסכן = חולה מסוכן, שחילק את הנכסים בשבת [בין אם מותר או לא לחלק בשבת יש תוקף לפעולה שלו, זה לא משנה שזה בשבת לעניינו] אז דברי המת יעשו, חכמים מבחינים בין מסוכן לבריא. בריא שנותן מתנה זה לפי דיני הקניין והמתנה ומסוכן על פי דבריו בלבד לא צריך קניין. רבי אליעזר אומר שמתנה תמיד צריכה להתנהג לפי דיני הקניין המתנה, פה אין חידוש. החידוש הוא בהמשך דבריו של רבי אליעזר - התקדים שמביא לטובתו, מעשה במרוני, כלומר: איש שהגיע ממרון לירושלים והיו לו הרבה מיטלטלין. וביקש לתת אותם במתנה אבל המיטלטלין במרון והוא בי"ם, אמרו לו אתה לא יכול לתת את המיטלטלין אלא אתה יכול לתת לפי דרכי הקניין המקובלות - מיטלטלין נותנים במשיכה, אבל איך יעשה זאת? זה בירושלים וזה במרון. יש עוד סוג של קניין וקוראים לו קניין אגב = מקרקעין הוא הנכס החשוב ביותר ולכן דיני הקניין קובעים שאם אתה עושה עסקת חבילה שבה אתה מוכר גם מיטלטלין וגם מקרקעין, המיטלטלין טפלים למקרקעין, במובן זה שניתן את דרכי הקניין, את מעשה הקניין, לייחד למקרקעין ואגב המקרקעין יקנו גם המיטלטלין.
 
אז זה הפיתרון כיצד ניתן להקנות מיטלטלין רחוק, מספיק שתקנה קרקע כלשהי כאן למי שתרצה, תכתוב שטר למי שאתה רוצה להקנות את המקרקעין ואגב זה הוא יקנה גם את המיטלטלין. אבל במקרה הזה לא היה למרוני קרקע שיכול היה להקנות, אז הוא הלך וקנה סלע שצמוד לירושלים. לא צריך קרקע חקלאית משובחת לצורך אגב מקרקעין. ואמר חלק מהסלע זה אני מקנה לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות. קיימו חכמים את דבריו. הסיפור של המרוני הוא שכיב מרע. אז עצם העובדה שסרבלו את העניין זה מוכיח שגם בשכיב מרע צריך להקפיד על דיני הקניין המקובלים שזה במקרה הזה דרך קניין אגב [כשהקניין רחוקים].
בספרות התנאים יש ויכוח בין רבי אליעזר לחכמים וכל צד מנסה לבסס את שיטתו לפי הדין, לכל אחד יש תקדים אחר שלו. זה נדיר. בתוספתא אין את תגובת החכמים, אבל היא מופיעה בתלמוד. התלמוד אומר שחכמים אמרו לתלמיד אליעזר מי אמר לך שהמרוני היה שכיב מרע אולי אתה הוספת את זה. בתוספתא הוויכוח על התקדים הוא מה היו העובדות האמתיות - האם הוא שכיב מרע או לא.
 
סיכום ביניים: ישנה מחלוקת במאה הראשונה לספירה, בין רבי אליעזר לבין חכמים, איך מבצעים מתנת שכיב מרע? כלומר, מהו בעצם השיוך הקטגורי המשפטי של מתנת שכיב מרע?
  • חכמים - חשבו שמתנת שכיב מרע היא מתנה מיוחדת ולכן לא ניתן להקנות אותה לפי דיני הקניין הרגילים אלא בע"פ ומבחינה הזאת היא חורגת מהמערכת של דיני הקניין ועוברת למערכת של לדיני הירושה.
  • רבי אליעזר -  חלק על כך וחשב שאין דבר כזה מתנת שכיב מרע, זאת מתנה רגילה כמו כל מתנה אחרת, והיא צמודה לדיני הקניין. לכן ניתן להקנות אותה – מקרקעין לפי דיני המקרקעין ומיטלטלין לפי דיני המיטלטלין.
יש לציין שזהו מקרה נדיר אולי אף היחיד שיש תקדים לשני הצדדים:
  • רבי אליעזר  - ענה לתקדים של החכמים ופסל אותו כי לטענתו הוא לא נעשה לפי שורת הדין אלא לפי עקרונות צדק.
  • החכמים - נתנו תשובה לרבי אליעזר שאינה כתובה בתוספתא, אבל בתלמוד מובאת איזשהי מסורת תנאית שאומרת שחכמים ענו לרבי אליעזר שהמירוני בכלל לא היה שכיב מרע ולכן הוא היה צריך להקנות את זה כמו כל בן אדם בריא לפי דיני הקניין.
מה בעצם ההבדל היסודי בין קניין לירושה?
שתי הפעולות הן הפוכות: בקניין יש לבעלים נכס מסוים והבעלים מעביר את הנכס מידיו לידי המקבל. בירושה מתבצע תהליך הפוך – הנכסים נשארים במקום והבעלים מתחלפים. בגלל שבירושה לא עובר קניין מצד לצד (אלא כפי שאמרנו הבעלים הם אלה שמתחלפים) לא צריך דרכי קניין. ולכן השאלה הגדולה היא מהי מערכת הדינים שצריכה לחול במתנת שכיב מרע:
  • אם בדיני הקניין - אז צריך פרוצדורות של העברה.
  • אם מתנת שכיב מרע היא "ירושתית" כפי שסוברים חכמים אז לא צריך פרוצדורות, אלא לעשות את ההחלפה של הבעלים מהמוריש ליורש.
מה עומד מאחורי עמדתם של אליעזר ושל חכמים?
לפני שנים נכתב ספר בבר אילן של פרופ' גילת אשר נקרא "משנתו של ר' אליעזר בן אורקנוס". הטענה  המרכזית בספר הייתה שמיעוט (רבי אליעזר) שמרן והוא מייצג את הדעה הקדומה של בית שמאי והרוב (החכמים) בד"כ מיצגים את ההלכה הדינאמית. תמיד במחלוקות הגדולות רואים שהרוב הם בדעה המתקדמת והדינאמית ולכן ההלכה התפתחה ולא נשארה במקום. אולם, רבי אליעזר היה שייך לדעת המיעוט והיה שמרן.
יש לנו תפיסה שאומרת שדיני הירושה ההלכתיים דומים מאוד לדיני הירושה היום: יש ירושה מן הדין שהיא לפי קרבה, ויש ירושה על פי צוואה או לפי מתנת שכיב מרע. אולם, ההפך הוא הנכון, דיני הירושה המקראיים לא מכירים בצוואה אלא מכירים רק בירושה על פי דין. הכלל הוא שמי שיותר קרוב קודם – מי שקרוב יותר זוכה לקבל את הירושה, הבנות החשובות יותר רחוקות מהבנים למוריש ולכן מודרות מהירושה. ההלכה המקראית לא מכירה דבר כזה שנקרא צוואה. הצוואה אומצה בזמן תקופת התנאים, ממקורות יווניים. ההוכחה לכך היא שצוואה בלשון החכמים נקראת דיאתקה שזה צוואה ביוונית. אז אם יש מוסד משפטי שלא מוצאים אותו בעברית, אלא ביוונית, זה הוכחה מובהקת שמדובר במוסד זר שהיהדות אמצה אותו.
אז הוויכוח בין רבי אליעזר לבין חכמים בעצם מתחיל מעמדות המוצא שלהם. רבי אליעזר הוא שמרן מההלכה הקדומה ולכן הוא אומר שירושה צריכה להיות על פי דין ולא לפי צוואה או מתנת שכיב מרע. לטענתו אם אדם רוצה לתת מתנה שיעשה את זה לפי דיני הקניין. הרוב חלקו על עמדתו השמרנית של אליעזר ויצגו את ההלכה הדינאמית. העמדה שלהם רצתה לאמץ צוואות להלכה היהודית וגם את מוסד השכיב מרע.
אליעזר השמרן התנגד לשינויים, לצוואה ולמתנת שכיב מרע, ולכן הדרך הפתוחה היחידה שנשארת היא מתנה כמתנה רגילה. חכמים לעומת זאת מאמצים את הצוואה מהדין הנוהג ביוון, הם אומרים שיש דבר כזה צוואה וגם מתנת שכיב מרע.
עכשיו אנחנו עוברים 200 שנה קדימה ומגיעים לאמצע המאה ה-3 ורואים מה האמוראים חושבים: אמוראים פוסקים כמו החכמים – לפי הרוב.
3. ירושלמי, בבא בתרא ט, ח; דף יז, א
דמר רבי יוחנן בשם ר' ינאי: עשו דברי שכיב מרע כבריא שכתב ונתן, והוא שמת מאותו החולי. מסוכן שחילק נכסיו בין בחול בין בשבת - מה שעשה עשוי, ואם היה בריא עד שיכתוב בכסף בשטר ובחזקה...
 
דברי שכיב מרע - תוקף זהה למתנה שניתנה ע"פ דיני הקניין – תנאי לתחולת המתנה הזו שהנותן מת. כששכיב מרע מדבר זה כמו ששכיב מרע כותב ונותן.
האמוראים מארץ ישראל אימצו את דעת החכמים וקבעו את הכלל שאומר דברי שכיב מרע שקולים לכתיבה ומסירה. כלומר שכמו שניתן להקנות בכתיבה מקרקעין ובמסירה מיטלטלין, כך גם שכיב מרע יכול לעשות זאת בעל פה. הם מייחסים לדברי של שכיב מרע משקל של מעשה, שהוא כמו כתיבה או נתינה. כלומר, במקרקעין זה כמו כתיבה בשטר, ובמיטלטלין זה כמו נתינה. זה תקף ביום חול או בשבת ומה שעשה עשוי. זאת לעומת בריא שעליו לעשות מעשה קניין. לפיהם מקימים את דברי השכיב מרע לאחר מותו אך לקניין יש תוקף מרגע שאמר את שאמר להבדיל מצוואת שכיב מרע שתוקפה רק לאחר המוות. לפיכך יוצא שמתנת שכיב מרע הראשונה היא התופסת במקרה שאדם מת, ואם נתן מתנה אח"כ, או צוואה אין להם תוקף כי המתנה ניתנה כבר והנכסים כבר לא שלו.
 
4. בבלי, בבא בתרא קנא, א
אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי. כי קא שכבא אמרה: ליהוי לעמרם ברי; אתי אחוה לקמיה דרב נחמן, אמרו ליה: והא לא משך! אמר להו: דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו.
 
מקור בבלי. גם בבל יש סיפור מקביל על אמו של הרב עמרם חסידא מהדור השני של האמוראים בבל, מקביל לרבי יוחנן. חסיד = הכוונה פה לחסידים שהיו מקפידים באופן מיוחד בהלכה במוסר אישי. אמו של עמרם החסיד כשעמדה למות בהיותה חולה, אמרה כל הילדים שלי מיוחסים ואני רוצה שיקבל את כל האגד הזה של השטרות שיש לי אבל האחים של הרב עמרם היו פחות חסידים ולא אהבו את זה, הלכו האחים לרב נחמן - גדול הדיינים דאז, ואמרו לו אחיהם שעמרם רוצה לקחת את כל השטרות, הרי שהוא לא עשה משיכה ורוצה לקנות את השטרות - מיטלטלין אז שיקנה אותם כמקובל, זה שאמא אמרה שזה שלו זה לא מספיק (בעצם האחים מציעים את הגישה של רב אליעזר שצריך לבצע מעשה קניין כדי להקנות מתנת שכיב מרע), אז אמר להם רב נחמן כשהאימא דיברה, הבטיחה בע"פ, דברי שכיב מרע, אז לא צריך עמרם למשוך את השטרות, אלא ההבטחה שהיא הבטיחה לו אמו הקנתה לעמרם את אגד השטרות.
 
על הרקע הזה, אנו רואים שבסופו של דבר נקבעה ההלכה לפי דעת חכמים. ראינו שיש פה מחלוקת עקרונית בשאלה האם מתנת שכיב מרע היא מתנה או ירושה. עתה נעבור למקור הבא שמנסה לחשוף את מקורותיה של מתנת שכיב מרע. מתנת שכיב מרע לא כתובה בשום מקור בתורה ובמקרא, ידוע כי חכמים לא אוהבים שהם המציאו משהו ולכן הם תמיד ינסו להראות שהדברים האלו מובאים ממקורות קדומים.
 
5. בבלי, בבא בתרא קמז, א-ב
במדבר פרק כז   (ח) וְאֶל בְּנֵי יִשְׂרָאֵל תְּדַבֵּר לֵאמֹר אִישׁ כִּי יָמוּת וּבֵן אֵין לוֹ וְהַעֲבַרְתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְבִתּוֹ: (ט) וְאִם אֵין לוֹ בַּת וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְאֶחָיו: (י) וְאִם אֵין לוֹ אַחִים וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לַאֲחֵי אָבִיו: (יא) וְאִם אֵין אַחִים לְאָבִיו וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לִשְׁאֵרוֹ הַקָּרֹב אֵלָיו מִמִּשְׁפַּחְתּוֹ וְיָרַשׁ אֹתָהּ וְהָיְתָה לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל לְחֻקַּת מִשְׁפָּט כַּאֲשֶׁר צִוָּה יְקֹוָק אֶת מֹשֶׁה:
א"ר זירא אמר רב: מנין למתנת שכיב מרע שהיא מן התורה? שנאמר: (במדבר כ"ז) והעברתם את נחלתו לבתו - יש לך העברה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע. רב נחמן אמר רבה בר אבוה, מהכא: (במדבר כ"ז) ונתתם את נחלתו לאחיו, יש לך נתינה אחרת שהיא כזו, ואי זו? זו מתנת שכיב מרע... רב מנשיא בר ירמיה אמר, מהכא: (מלכים ב' כ') בימים ההם חלה חזקיהו למות ויבא אליו ישעיהו בן אמוץ הנביא ויאמר אליו כה אמר ה' צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה - בצואה בעלמא. רמי בר יחזקאל אמר, מהכא: (שמואל ב' י"ז) ואחיתופל ראה כי לא נעשתה עצתו ויחבש את החמור... וילך אל ביתו אל עירו ויצו אל ביתו ויחנק - בצואה בעלמא…
רבא אמר רב נחמן: מתנת שכיב מרע מדרבנן בעלמא היא, שמא תטרף דעתו עליו. ומי אמר רב נחמן הכי? והא אמר רב נחמן: אע"ג דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו; אי אמרת בשלמא דאורייתא, משום הכי אינו יכול למחול, אלא אי אמרת דרבנן היא, אמאי אינו יכול למחול? אינה של תורה ועשאוה כשל תורה.
[רשב"ם, שם: מתנת שכיב מרע - שקונה באמירה בעלמא אינה מן התורה... אלא מדרבנן בעלמא קונה, גזירה שמא עד שיבאו עדים לקנות תטרף דעתו של חולה קודם שיבאו, ולא יוכל להקנות, ונמצאת צוואתו בטלה... ולישנא אחרינא מפרשינן ונראה בעיני, דלהכי תקון רבנן שיקנו דבריו באמירה, שאם אין דבריו נקנין, חיישינן שמא תטרף דעתו בחליו מתוך צער, שהוא יודע שלא יקיימו בניו צוואתו].
 
בתחילת המקור ישנה הקדמה, שמפרטת את דיני הירושה המקראיים:
"אִישׁ כִּי יָמוּת וּבֵן אֵין לוֹ וְהַעֲבַרְתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְבִתּוֹ: (ט) וְאִם אֵין לוֹ בַּת וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לְאֶחָיו: (י) וְאִם אֵין לוֹ אַחִים וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לַאֲחֵי אָבִיו: (יא) וְאִם אֵין אַחִים לְאָבִיו וּנְתַתֶּם אֶת נַחֲלָתוֹ לִשְׁאֵרוֹ הַקָּרֹב אֵלָיו מִמִּשְׁפַּחְתּוֹ וְיָרַשׁ אֹתָהּ"
אלה דיני הירושה שקובעים את הכלל שמי שיותר קרוב מקבל את הירושה. אין פה רמז למתנת שכיב מרע, להפך כתוב במפורש שירושה היא ירושה לפי דין.
כעת באים 4 חכמים ואומרים את הדברים הבאים ומביאים מקורות מהתורה שמדברים על מתנת שכיב מרע:
דובר מס' 1 – א"ר זירא אמר רב:
 (במדבר כ"ז) "והעברתם את נחלתו לבתו", זה הפסוק של ההקדמה. הוא מתייחס למילה "והעברתם" ואומר שהמילה רומזת שזה לא ירושה אלא מתנת שכיב מרע. הפרשנים, כמו הרשב"ם ובעלי התוספות - מפרשים שזה בגלל ו' החיבור, שהיא רומזת שמדובר במתנת שכיב מרע (המרצה אומר שזה הסבר חלש). המרצה מציע הסבר יותר פשוט – בגלל שהמקרא מתאר את דיני ה